Le mouvement juridique contemporain de personnification d’animaux, rivières, montagnes, forêts, écosystèmes, contribue-t-il à désanthropocentrer le droit ?

Face à cette question, le présent article vise à présenter certains éléments d’une théorie normativiste du sujet de droit. Une telle théorie offre un autre éclairage au débat doctrinal sur le prétendu « bouleversement anthropologique » qu’entraineraient ces personnifications.

Dès 1911, Hans Kelsen construit un ensemble de critiques très incisives à l’égard des théories traditionnelles de la personne juridique centrées sur le sujet de droit et la volonté. Ces concepts importés du droit romain, d’abord en droit privé par Friedrich Carl von Savigny et les pandectistes allemands au xix^e siècle, furent ensuite transposés en droit public par Carl Friedrich von Gerber et au xx^e siècle par Georges Jellinek autour de la problématique de l’État comme personne juridique.

Kelsen défend le dépassement nécessaire d’une définition du sujet de droit comme entité individuelle ou collective qui préexisterait à l’ordre juridique et qu’il reviendrait au droit de simplement reconnaître. C’est essentiellement contre le droit naturel, la volonté psychologique et l’idéologie du droit de propriété qui dominaient la pensée civiliste de l’époque que Kelsen livre ses critiques. Les théories traditionnelles du sujet de droit incarnent alors le lieu du jusnaturalisme et de cet « amalgame » où se mêlent « science du droit d’une part [et] psychologie, éthique et théorie politique d’autre part ».

On le sait, la théorie du droit construite par Hans Kelsen a justement pour ambition de « purifier » la science du droit de ces différentes approches, notamment celle du jusnaturalisme, en distinguant le droit de la morale d’une part, et des sciences de la nature guidées par le principe de causalité d’autre part, en distinguant l’être du devoir-être. La Théorie pure du droit s’oppose en cela à toute description idéologique du droit et constitue un positivisme spécifique. Elle a pour unique objet de décrire les normes juridiques, définies comme la signification d’énoncés déontiquement modalisés qui interdisent, autorisent ou rendent obligatoire une certaine conduite à certaines conditions.

Ainsi, pour Kelsen, « le droit crée des obligations et des droits qui ont pour contenu la conduite humaine ; il ne crée pas des personnes » qui sont, tout comme les sujets de droit, de simples « constructions de la science du droit », des « concept auxiliaires [...] dont il n’est pas nécessaire de se servir ». C’est pourquoi, « lorsque l’on dit que l’ordre juridique confère à un individu la personnalité juridique, cela signifie simplement que la conduite de cet individu y apparaît comme contenu d’obligation et de droit ». Il en va de même du concept de « sujet de droit » qui renvoie nécessairement à l’action d’un individu – c’est-à-dire d’un être réel – prescrite par une norme juridique. Mettant en lumière le caractère fallacieux de la distinction traditionnellement admise entre personne physique et personne morale, et les nuances à opérer au sein du concept traditionnel de sujet de droit – sujet d’un pouvoir juridique ou sujet d’une obligation juridique –, Kelsen ne cesse de montrer le caractère non opératoire de ces concepts jumeaux.

Dans un article publié en 1919, Kelsen pointe les conséquences néfastes engendrées par l’usage du concept fictif de personne produit par les doctrines traditionnelles, fictif dans le sens où ce concept théorique ne permet pas de décrire la réalité juridique. Cette fiction donne une représentation faussée du droit en créant un double métaphysique à l’ordre juridique qui existerait en dehors de celui-ci. Une perspective normativiste vise alors à sortir de cette démarche idéologique et à la « dissolution du concept de personne ».

Pourtant, il est possible de reconstituer dans la théorie kelsénienne les prémices d’une théorie de la personne juridique, laquelle s’inscrit dans les controverses doctrinales de son temps et s’intègre plus largement à l’architecture conceptuelle de la Théorie pure du droit. Kelsen introduit une rupture décisive en substituant à la méthode causale classique une démarche strictement juridico-normative du sujet de droit pour maintenir la distinction entre être et devoir-être. De même, pour sortir de l’approche jusnaturaliste, son ambition est de donner au sujet de droit une consistance juridique et de le vider de son sens moral traditionnel, comme il le fait aussi avec les concepts périphériques tels que celui de « droit subjectif », qui ne peut se réduire à un intérêt juridiquement protégé.

À cette fin, Kelsen semble revisiter ces concepts à partir de sa conception du droit et de la science du droit, en les centrant sur l’action juridiquement prescrite. Plus encore, c’est contre cette perspective fictive de la personne dans la doctrine traditionnelle, qui charrie des présupposés métaphysiques, que Kelsen propose en 1919 une sorte de programme de recherche relatif au concept de personne ramené à « ses frontières naturelles ».

Il paraît alors possible d’identifier en creux et de réunir dans l’œuvre kelsénienne certains éléments permettant de composer les jalons d’une théorie normativiste du sujet de droit.

Pour autant, certaines ambiguïtés demeurent, notamment sur la manière dont Kelsen distingue en définitive le sujet de droit de la personne juridique et Kelsen semble conserver tout en les critiquant le socle conceptuel des doctrines traditionnelles. Il opère un certain nombre d’objections, mais sans proposer en tant que tel de concept de personne permettant un retour à « ses frontières naturelles ».

Ce sont ces premiers éléments qu’il nous semble nécessaire de développer ou d’infléchir pour élaborer une théorie contemporaine normativiste du sujet de droit.

Il s’agit de proposer un concept de personne centré non pas seulement sur l’action mais aussi sur le destinataire de la norme juridique, afin de sortir d’une approche fictive. Le destinataire renvoie à l’être réel, la personne « naturelle » à qui s’adresse la norme juridique. Si Kelsen ne cesse d’affirmer que « les obligations et les droits ne peuvent être attribués qu’aux seuls êtres humains », le concept de destinataire occupe néanmoins une place secondaire dans la théorie pure du droit.

Une perspective normativiste du sujet de droit apparaît pertinente pour identifier la dimension idéologique de certaines doctrines et théories du droit contemporaines dans leur analyse du concept de personne dans le droit positif. Cette analyse peut consister à proposer une représentation fictive du droit positif ou à se positionner sur le bien-fondé moral et politique de la reconnaissance d’entités animales et naturelles comme sujets de droit. L’approche normativiste permet aussi de décrypter et de décrire précisément les nouvelles personnifications juridiques. L’attribution de la la personnalité juridique à des entités animales et naturelles n’implique pas nécessairement leur reconnaissance comme sujets de droit. La perspective normativiste adoptée montre ainsi que ces personnifications ne contribuent pas, sur ce point, à désanthropocentrer le droit ; elle révèle, en revanche, la possibilité d’une autre révolution anthropologique.

Il s’agira tout d’abord de réunir certains éléments de ce qui semble apparaître comme constituant les pistes d’une « théorie du sujet de droit » dans l’œuvre de Kelsen (I). Il s’agira ensuite de déployer quelques prolongements et inflexions contemporains possibles, en particulier dans ce contexte de personnifications juridiques d’entités animales et naturelles (II).

I. Kelsen et la personne : prémices d’une théorie normativiste du sujet de droit, centrée sur l’action juridique

La démarche normativiste distingue trois niveaux de discours. Celui du droit positif, le niveau doctrinal visant à analyser et structurer le droit positif et, enfin, le niveau théorique permettant de décrire les autres théories du droit et le droit en général. En l’espèce, il est possible de repérer des analyses kelséniennes « théoriques » visant à identifier l’idéologie de la doctrine traditionnelle du sujet de droit (A) et d’autres portant sur les significations que les concepts de personne et de sujet de droit revêtent en réalité dans le droit positif. Il en ressort, en creux, les prémices d’une théorie normativiste de la personne centrée sur l’action juridiquement prescrite (B).

A. Un outil d’identification des idéologies doctrinales traditionnelles

Kelsen montre que la doctrine classique recourt à un concept de personne qui est en réalité idéologique. Il s’agit d’une simple métaphore (2) qui est hypostasiée par la doctrine (3) et qui vise un sujet moral sur le plan théorique (1). L’ensemble donne une représentation erronée du droit.

1. Le sujet de droit, un sujet moral

Dans un même chapitre de la Théorie pure du droit consacré au sujet de droit et à la personne, Kelsen explique que « la doctrine traditionnelle identifie la notion de sujet de droit avec celle de personne ». Il expose l’idée que le concept de personne renvoie en réalité à une entité qui préexisterait à l’ordre juridique. Les théories du droit traditionnelles ne décrivent pas ce que vise le concept de personne dans le droit positif, mais elles reconstruisent celui-ci à partir de critères moraux ou politiques. L’ambition est de « défigurer » la réalité juridique dans l’intention « d’en substituer une autre ». La personne ainsi conçue par la théorie traditionnelle se présente comme un sujet moral, porteur de qualités métaphysiques. Parmi celles-ci figurent la volonté et la liberté comme étant des éléments naturellement déterminants du sujet de droit. C’est parce que l’humain en serait pourvu qu’il serait sujet de droit. Telles sont les thèses avancées par Friedrich Carl von Savigny puis par les pandectistes allemands : « l’homme est sujet de droit parce qu’il possède cette possibilité de se déterminer lui-même, parce qu’il a une volonté ». Ce sujet moral relève ainsi d’une approche métaphysique du droit, nourrie par toute une tradition philosophique. La personne peut en effet être appréhendée comme un être se soumettant à sa propre volonté et se constituant librement lui-même, capable de vouloir au sens d’agir selon la représentation des lois (Kant) ou encore comme un sujet doté d’une conscience de soi et d’une identité personnelle (Locke).

Ces qualités métaphysiques seraient dès lors préexistantes au droit positif : elles constitueraient les conditions moralement nécessaires à toute personnalité juridique. La question à laquelle ces théories prétendent répondre n’est donc pas de déterminer qui est ou peut être juridiquement le destinataire des normes juridiques, mais quel est le fondement moral de la personnalité juridique. René Demogue s’est opposé à ce courant volontariste, en invoquant à son tour dans un premier temps d’autres arguments moraux pour justifier l’attribution de la personnalité juridique de tout être vivant : la capacité à souffrir, la sensibilité, c’est-à-dire « les facultés émotionnelles ».

Les critiques de Kelsen s’adressent aux théoriciens de la volonté en tant qu’ils naturalisent le sujet de droit. Il cherche, au contraire, à conférer une consistance proprement juridique à ces concepts de sujet de droit et de volonté. Kelsen montre alors que les critères invoqués par cette tradition ne correspondent nullement à ceux du droit positif, c’est-à-dire aux critères d’imputation juridique. La doctrine, en prétendant décrire le droit positif, introduit en réalité dans son discours des éléments étrangers au droit lui-même. Le sujet de droit est associé à un sujet moral et devient idéologique. Un tel usage ne décrit pas la réalité du droit positif, mais exprime une réalité axiologique, celle des préférences morales et politiques de celui qui y recourt.

Kelsen explique précisément que ce n’est pas la volonté qui détermine l’imputation juridique. La volonté n’est prise en considération par le droit que dans la mesure où une norme le prévoit expressément : « le valide implique le voulu » et non l’inverse.

De même, il n’est nul besoin d’invoquer un principe métaphysique de liberté : un individu n’est pas destinataire d’une norme juridique parce qu’il est libre, mais il est libre juridiquement parce que le droit régule ses comportements et prévoit une sanction. Sur le plan « ontologique », la liberté doit aussi être entendue en un sens non métaphysique comme la capacité de l’individu à faire du droit la cause de son action.

Kelsen met en évidence que de telles conceptions reposent sur des fictions éthiques, et non sur des fictions utiles à la théorie du droit. Ainsi, la fiction éthique du sujet moral participe d’une idéologie doctrinale dont il convient de se détacher dans une vision normativiste affranchie de toute prétention métaphysique.

2. Le concept de personne comme « simple mirage »

L’idéologie des doctrines traditionnelles se manifeste aussi par l’idée d’un sujet de droit appréhendé, d’une part, comme étant détaché fictivement des normes juridiques (le droit subjectif s’opposerait au droit objectif) et, d’autre part, comme hypostasié en une réalité naturelle : « avec la personne juridique on affirme une réalité naturelle qui n’existe nulle part dans la réalité ».

Kelsen met en lumière que le concept de personne est avant tout une construction théorique de la science du droit. Il s’agit d’une fiction, utilisée non pour décrire les mécanismes réels du droit positif, mais pour représenter le droit à travers la métaphore de l’unité d’une personne.

Or, cette métaphore donne une fausse représentation du droit : elle dédouble l’ordre juridique en créant une entité qui préexisterait au droit et que le droit « n’aurait qu’à simplement reconnaître, […] s’il ne veut pas perdre son caractère de droit ». Le sujet de droit est présenté comme indépendant du droit objectif alors qu’il en procède. C’est cette « fonction idéologique de toute cette conception du sujet de droit comme titulaire de droit subjectif » que Kelsen entend dénoncer.

Il soutient que la « personne juridique » n’existe pas en elle-même : il n’y a dans le droit que des normes encadrant la conduite d’êtres humains dans un ordre juridique donné. Ainsi, dire que « l’homme est sujet de droit, c’est à dire sujet de droits et d’obligations signifie que la conduite humaine est le contenu d’obligations et de droits subjectifs – et rien d’autre ; c’est ce que signifie également l’affirmation qu’un individu est une personne ou a la personnalité ».

La personne physique comme la personne morale sont de simples métaphores qui renvoient à ces actions humaines juridiquement encadrées : « le problème de la personne est en dernière analyse le problème de l’unité d’un complexe de normes ». Cette métaphore peut se révéler utile dans un premier temps : elle permet de regrouper autour d’une prétendue entité un ensemble de droits et d’obligations. Cependant, cette entité n’est en réalité pas séparable de l’ordre juridique dont elle procède : elle est cet ordre juridique – total dans le cas de la personne de l’État, partiel dans celui des personnes physiques ou morales. Les personnes physiques expriment l’idée qu’il y a des « normes juridiques qui [encadrent la conduite d’]un seul et même individu ». Les personnes morales expriment l’idée qu’il y a une succession d’habilitations normatives qui s’adressent à une pluralité d’êtres humains agissant au profit d’une collectivité humaine.

En réalité, la personne juridique – qu’elle soit physique ou morale – vise un ensemble de normes : elle est en quelque sorte le mode d’existence de l’être humain dans le droit, en tant qu’il est le destinataire d’obligations et de droits.

Ainsi, la personne juridique n’est qu’une « fiction personnificatrice » servant à représenter les imbrications normatives du droit. Il ne s’agit pas d’une réalité naturelle, mais d’une construction juridique créée par la science du droit et qui, avec le sujet de droit, « ne sont nullement des concepts indispensables pour la description du droit ».

Le problème survient lorsque cette métaphore est hypostasiée, c’est-à-dire prise pour une réalité naturelle : on attribue alors à la personne juridique une existence autonome, comme si elle était un être réel. En effet :

Tant que le concept de personne juridique est pris pour ce qu’il est quant à sa structure logique, à savoir pour un simple mirage, il peut être employé avec profit. Toutefois il appert que ce concept n’a pas évité le danger inhérent à toute personnification : le fait d’être hypostasié en une réalité naturelle.

3. La critique de l’hypostase du concept de personne

L’hypostase consiste à réifier une abstraction, c’est-à-dire à considérer une pure abstraction comme une réalité. Elle résulte d’usage abusif de la fiction métaphorique de la personne : la construction conceptuelle est transformée en être réel.

S’appuyant sur ce point sur Hans Vaihinger, Kelsen montre dans de nombreux développements que « la personne juridique est l’hypostase d’un pur concept destiné à faciliter la description du droit ». La doctrine traditionnelle commet ainsi une erreur : elle prend un concept visant un ensemble de normes pour une entité agissante et naturelle.

Kelsen identifie deux manifestations de cette hypostase dans la doctrine classique. Premièrement, on suppose que la personne (physique comme morale) agit, alors que seuls des individus réels agissent. Secondement, on affirme qu’elle a des droits et des obligations, alors que, en réalité, ces normes ne s’adressent qu’à des êtres humains :

[L’]énoncé « une personne a des droits et obligations » est dépourvu de sens, ce n’est qu’une tautologie creuse : il signifie qu’un ensemble de droits et d’obligations, dont l’unité est personnifiée, « a » des droits et des obligations.

Kelsen critique alors cette « métaphore anthropomorphique ». En effet, lorsqu’on interprète la personne juridique

comme un être réel, comme une sorte de surhomme ou d’organisme, on hypostasie de façon illégitime un procédé auxiliaire de pensée : une notion auxiliaire que la science juridique a construite en vue de simplifier ou de rendre plus concrète l’analyse et la description de données juridiques compliquées.

Pour éclairer ce mécanisme, Kelsen compare l’hypostase juridique à ce qu’il qualifie de « pensée mythologique appelée animisme ». Celle-ci « suppose que chaque objet du monde sensible est animé par un esprit invisible, maître de l’objet, qui “a” l’objet au sens où la substance “a” ses qualités et le sujet grammatical “a” ses prédicats ». De même, l’hypostase opère ce « dédoublement de l’objet de connaissance », comme si l’on distinguait un arbre de son tronc et la personne des normes juridiques qu’elle est pourtant. La personne juridique est alors dotée d’aptitudes, de droits, comme on pourrait en doter un être réel.

En définitive, la fiction de la personne, lorsqu’elle est hypostasiée, fausse la connaissance du droit. Comme l’explique Kelsen, elle produit des « nœuds et points nodaux » qui facilitent la pensée mais se transforment en pièges lorsqu’on les prend pour des réalités objectives :

[L]es résultats de semblables hypostases sont les suivants : non seulement, elle obscurcit les données qu’il s’agit de décrire, mais encore elle conduit à des pseudo problèmes que la science s’efforce ensuite en vain de résoudre.

Ainsi, la personne physique, comme la personne morale, n’est pas une réalité naturelle, mais une construction de la pensée juridique, un concept auxiliaire servant à représenter certains phénomènes du droit :

Toute description du droit doit en dernière analyse se rapporter aux actions et abstentions des êtres humains dont la conduite est régie par les normes juridiques.

B. La personne et le sujet de droit appréhendés sous le prisme de l’action juridique

Le sujet de droit comme la personne sont des concepts analysés et critiqués par Kelsen à partir de sa définition de la norme centrée sur l’action juridique (1). La question du destinataire visant l’être humain réel à qui s’adressent les normes juridiques, est assez peu abordée, l’analyse juridico-normative étant centrale. Kelsen insiste toutefois sur l’idée que seuls les êtres humains peuvent voir leurs conduites encadrées par les normes juridiques (2).

1. La science du droit comme « théorie de l’action juridique »

Il est possible de lire la théorie kelsénienne comme une théorie de l’action juridique, en ce sens qu’elle est centrée sur la description des actions juridiquement encadrées. Cette interprétation offre des perspectives pour comprendre la manière dont Kelsen revisite les concepts traditionnels de personne et de sujet de droit à partir des actions prescrites par les normes juridiques. Kelsen explique en effet qu’

une science du droit, c’est-à-dire une science qui porte sur des normes juridiques, a affaire, – on ne doit se lasser de l’affirmer et de le réaffirmer – non pas à des individus comme tels, mais seulement à des actions et des abstentions de ces individus qui sont prévues par des normes juridiques c’est-à-dire qui font partie de leur contenu.

Cette conception de la science du droit relative à celle de la norme juridique se rapporte avant tout à une certaine conduite humaine. La norme juridique encadre des actions humaines et non les individus en tant que tels : elle interdit, autorise, habilite ou rend obligatoires certains comportements humains.

Partant de là, Kelsen montre que le sujet de droit utilisé par la doctrine classique vise en réalité deux concepts différents : le concept de « sujet d’obligations juridiques » et celui de « pouvoir juridique ». Chacun de ces concepts renvoie à « deux types différents de conduites humaines prévus dans l’ordre juridique » : une obligation d’agir et une habilitation. Le sujet d’obligation signifie que, selon un ordre juridique déterminé, la conduite d’un individu est obligatoire ; « le sujet d’un pouvoir juridique » signifie que « d’après l’ordre juridique, certains actes déterminés de cet individu aboutissent à la création ou à l’application de normes juridiques ».

Ces deux concepts nuancent alors simplement le type d’actions prescrites, qui restent centrales dans l’analyse de Kelsen. Il en va de même concernant les concepts traditionnels de « personnes physiques » et de « personnes morales » qui ne sont qu’une manière de se référer aux droits et aux obligations juridiques : ceux d’un individu en particulier ou ceux d’une pluralité d’individus. C’est donc une analyse centrée sur l’action à laquelle se livre ici Kelsen :

[L]’homme n’est le sujet de l’ordre juridique qu’en considération de certaines de ses actions et abstentions déterminées[.] [J]uridiquement parlant, nous ne nous intéressons à l’homme que dans la mesure où sa conduite forme le contenu de l’ordre juridique. […] La personne n’existe que dans la mesure où elle « a » des droits et obligations ; en dehors de ces droits et obligations, elle n’a aucune sorte d’existence.

Dans ces conditions, Kelsen appréhende la personne naturelle comme objet de la science du droit à travers ses actions et telles qu’elles sont juridiquement prescrites. Le concept de destinataire semble secondaire dans son analyse des concepts traditionnels de personne et de sujet de droit, alors même que Kelsen porte par ailleurs une attention particulière aux qualités des entités à qui peuvent s’adresser les normes juridiques.

2. Les éléments concernant le destinataire de la norme juridique

Selon Kelsen, la théorie du droit constitue une analyse juridico-normative et non causale des phénomènes juridiques, car elle vise à maintenir la distinction entre l’être et le devoir-être. Ainsi, Kelsen rejette le recours à la « personne naturelle » pour définir la personne juridique et privilégie le concept d’imputation afin d’expliquer que « la donnée décisive, c’est [...] la conduite qui est le point final de l’imputation », alors que dans l’ordre de la nature elle apparaît comme « un simple élément d’une série infinie » de causes. La proposition de Kelsen pour sortir de cette confusion (entre être et devoir être) est donc d’abord de considérer la personne, ou plutôt sa conduite, comme « un point d’imputation de droits et d’obligations ».

La théorie pure du droit, centrée sur l’action juridique, prend en compte de manière indirecte le concept de destinataire, pourtant déterminant. En effet, l’action commandée s’adresse nécessairement à un individu et cet individu doit être, selon Kelsen, un être humain doté de certaines qualités ontologiques.

Une démarche normativiste met en évidence que la personne juridique ne saurait viser des êtres dépourvus de la capacité de « comprendre » les normes qui leur sont adressées. Kelsen précise à plusieurs reprises que le sujet de droit ou la personne ne signifie pas autre chose que le fait qu’« un ensemble de normes juridiques s’adresse à un être humain » et qu’« une norme ne peut encadrer que la conduite humaine » ou encore le fait « qu’une norme s’adresse à une personne ne signifie absolument rien d’autre que le comportement d’une personne (un comportement humain) est obligatoire ».

Kelsen explicite cette exigence d’« humanité » du destinataire à l’occasion d’analyses relatives à ce que l’on pourrait appeler la « capacité de représentation » et à la « capacité d’action ».

S’agissant de la première, Kelsen l’analyse tant à propos des individus privés de cette aptitude (en raison de l’âge, de troubles ou de circonstances particulières) qu’à propos des non-humains, tels que « des choses inanimées, des événements naturels ou des animaux ». Il décrit notamment certaines sociétés considérant la nature comme « une [de leur] partie » et estimant que « l’homme n’a pas seul une âme [, mais] que toutes les choses en ont une », que « dans les choses ou derrière elles existent des esprits invisibles mais puissants, c’est-à-dire que toutes les choses sont des hommes ou des êtres semblables aux hommes, des personnes ».

L’encadrement des comportements animaux et naturels par le droit suppose de leur reconnaître un « esprit », une « âme » semblable à celle des humains. C’est en raison de cet esprit commun que le droit s’appliquerait indistinctement aux humains comme aux non-humains partageant une société commune.

Kelsen précise toutefois que, dans le cadre de la pensée juridique occidentale,

si l’on impute seulement à des êtres humains, c’est parce que et dans la mesure où des ordres moraux ou les ordres juridiques ne commandent que le comportement humain ; et s’ils commandent seulement le comportement humain, c’est parce que l’on admet que c’est seulement chez l’homme que la représentation de leurs normes a pour effet des actes de volonté qui provoquent à leur tour la conduite prescrite.

Il en résulte que la « capacité de représentation du droit » constitue une condition ontologique ou une exigence sémantique de la personnalité juridique, fondée sur un postulat anthropologique : « on admet » que seule l’humanité possède cette faculté.

Dans La Théorie générale des normes, Hans Kelsen prendra en compte plus explicitement encore les qualités ontologiques nécessaires du destinataire pour que la norme puisse être « observée et appliquée ». Elle doit en effet être « adressée à un être qui peut comprendre son contenu et avoir l’intention de se comporter en la respectant ». Il s’agit alors « d’un être doué de raison et de volonté. C’est d’après notre conception aujourd’hui le comportement humain ». Kelsen réintègre ici la capacité de volonté, mais dans un sens non métaphysique. Comme le concept de libre arbitre, il vise une capacité cognitive : la capacité d’inscrire le droit comme cause de son action.

La seconde exigence, la « capacité d’action », renvoie à l’aptitude à agir en conformité ou en violation de la norme c’est-à-dire à la faculté de provoquer par son action des effets qu’un ordre juridique attache à cette conduite. Kelsen affirme en effet que le seul sujet de l’obligation juridique est « par conséquent l’individu qui, par sa conduite, peut soit provoquer, soit éviter la sanction » et que « seul peut être dit juridiquement obligé à une certaine conduite l’individu qui peut violer l’obligation par sa propre conduite et exécuter l’obligation par sa propre conduite conforme, et que par suite, il doit nécessairement s’agir d’un individu capable d’action ».

Selon Kelsen, un individu doit être « capable d’action » pour être destinataire de la norme juridique, c’est-à-dire sujet de l’obligation juridique, car il doit pouvoir provoquer ou éviter la sanction.

Ainsi, la « capacité de droits », ou « capacité de jouissance », suppose la « capacité d’action » ou « capacité d’exercice » : « un individu n’est capable d’obligation que s’il est capable d’action, s’il peut par sa conduite exécuter cette obligation ou la violer ». Le destinataire d’une norme juridique doit donc être capable d’action. La capacité d’agir juridiquement apparaît comme une exigence de la personnalité juridique. Dans ce contexte, le représentant – de l’être humain ou non humain – doit être considéré non seulement comme celui à qui l’ordre juridique confère la capacité d’action mais aussi celle d’avoir des droits.

Ainsi, pour être destinataire d’une norme, un être doit disposer à la fois d’un « esprit » – c’est-à-dire d’une « capacité de représentation » – et être « capable d’action ». Ces deux conditions ne sont pas de simples attributs accessoires : elles déterminent le sens même d’une personnalité juridique. Selon la conception anthropologique occidentale sous-jacente à la pensée kelsénienne, seuls les êtres humains peuvent voir leur conduite prescrite par le droit et, parmi eux, uniquement ceux qui disposent d’une capacité effective de représentation peuvent être considérés comme « destinataires » de normes juridiques.

Pour autant, l’ensemble des développements relatifs aux destinataire reste épars et relativement feutré dans les analyses que Kelsen porte sur la personne et le sujet de droit. Le destinataire n’apparaît pas comme central.

II. Prolongements contemporains : pour une théorie normativiste du « sujet de droit » centrée sur le destinataire

Ces premières pistes identifiées dans la théorie kelsénienne constituent des outils précieux pour repérer et analyser l’idéologie de certaines doctrines et théories du droit contemporaines concernant l’évolution du sujet de droit (A). Il est alors possible de forger les jalons d’une théorie normativiste du sujet de droit centrée sur le destinataire des normes juridiques et non plus seulement sur l’action juridique. Ainsi conçue, cette théorie révèle que le droit contemporain demeure en réalité anthropocentré et ouvre la voie à l’hypothèse d’une véritable révolution anthropologique. (B).

A. Un outil d’identification des idéologies doctrinales contemporaines

La démarche normativiste de la personne peut être mobilisée pour identifier certaines confusions doctrinales contemporaines concernant notamment la distinction entre personne physique et morale (1), la position théorique adoptée dans l’analyse des personnifications juridiques d’entités non humaines (2) et l’usage d’un concept hypostasié de personne (3).

1. Les fausses distinctions entre personne physique et personne morale dans la doctrine contemporaine

L’analyse kelsénienne met en valeur l’usage idéologique du concept de personne dans les doctrines traditionnelles de son temps. La représentation du droit que celui-ci charrie semble faciliter dans un premier temps la compréhension du droit, mais elle en déforme aussi la lecture. Le concept de personne entraîne en effet un dédoublement de l’ordre juridique et certaines confusions que l’on retrouve dans la doctrine contemporaine.

Kelsen montre que « “être une personne” ou “avoir la personnalité juridique” est identique à avoir des obligations juridiques et des droits subjectifs ». La personne est dissociée artificiellement des droits et obligations auxquels elle est pourtant réductible.

Les concepts de personne physique ou de personne morale visent alors « un complexe d’obligations juridiques et de droit subjectifs dont la notion de personne ne fait qu’exprimer l’unité de façon figurée. La personne n’est rien d’autre que la personnification de cette unité ». Or, il s’agit dans chacun des cas, pour la personne physique comme pour la personne morale, de

droits et obligations qui ont pour contenu une conduite humaine et qu’en ce sens et seulement en ce sens ils sont des droits et des obligations d’êtres humains, d’individus[.] [P]ar suite, ce n’est pas le fait de concerner ou se rapporter à des hommes qui peut constituer l’élément qui différencie personne physique ou naturelle et personne juridique ou artificielle.

La personne juridique, qu’elle soit physique ou morale, ne peut logiquement renvoyer à l’être humain mais à un ensemble normatif : « si l’on admet dans les deux cas que l’on a affaire à une personne, il faut que ce soit en raison d’un trait commun aux hommes d’une part, aux collectivités qualifiées de personnes juridiques d’autre part ».

Or, on retrouve dans la doctrine civiliste contemporaine cette confusion entre être et devoir-être : la doctrine continue de considérer que la personne physique est un être humain. Plus encore, la personne physique se distinguerait de la personne morale par son « corps ». Certes, Kelsen reconnaît que « la doctrine ne nie pas que personne et homme sont deux notions distinctes » – ce qui expliquerait selon elle que tous les humains n’aient pas toujours été considérés comme des personnes et « qu’elle croie pouvoir affirmer qu’à la différence du droit antique, le droit moderne » considère que « tout être humain est une personne » dès la naissance, pour autant qu’il naisse vivant et viable. Toutefois, le critère de distinction entre personnes physiques et personnes morales serait relatif à une propriété naturelle : avoir ou non un corps.

Kelsen éclaire ici encore sur le critère de distinction réel entre personne physique et personne morale : la première se rapporte à la conduite juridiquement prescrite d’un seul et même individu, la seconde à celles d’une pluralité d’individus. Ce n’est pas l’individu en tant que tel qui est ici appréhendé mais l’individu en tant que ses actions sont juridiquement encadrées.

2. La position idéologique de la doctrine sur l’évolution contemporaine du sujet de droit

Une analyse normativiste permet aussi d’identifier la posture idéologique de certaines doctrines contemporaines dans leur analyse des nouvelles personnifications juridiques relatives aux entités naturelles ou animales. Cette analyse revient bien souvent à prendre position politiquement ou moralement sur celles-ci. En réalité, la doctrine contemporaine tend à s’interroger sur le fondement moral du sujet de droit dans la continuité des doctrine traditionnelles décrites par Kelsen.

Par exemple, pour justifier moralement la personnalité juridique des animaux, la sensibilité, la capacité à souffrir, les facultés émotionnelles peuvent être mises en avant, suivant ainsi toute une tradition philosophique. Le recours au critère de « l’intérêt juridiquement protégé » développé en France par René Demogue a aussi été repris pour promouvoir la personnification juridique de ces êtres sensibles ou encore de « tout ce qui est vivant, donc porteur de besoins propres à assurer la survie de l’individu ». Ainsi, « la qualité de sujet de droit appartient aux intérêts que les hommes vivant en société reconnaissent suffisamment importants pour les protéger par le procédé technique de la personnalité ».

Ces personnifications se voient alors doctrinalement adossées à un critère ontologique – la sensibilité, la qualité d’être vivant, etc.– ou de « technique juridique » – l’argument de la « personnalité technique » faisant advenir de prétendus droits aux animaux ou aux entités auxquelles elles sont associées.

Au fond, la doctrine traditionnelle donne une consistance métaphysique au concept de « droit subjectif ». Elle définit implicitement le droit subjectif comme « un intérêt juridiquement protégé », comme s’il y avait un intérêt qui préexistait au droit. Peu importe, dans cette logique, que ce droit soit exercé par lui-même ou par un représentant, car il dispose en toute hypothèse de cet intérêt protégé par le droit et que le droit ne viendrait que reconnaître. Or, l’approche normativiste montre que la norme ne protège pas directement certains intérêts : elle s’adresse à des individus pour encadrer leurs actions. Le droit subjectif est un pouvoir juridique.

3. Un concept de personne hypostasié : la personne n’agit pas et n’a pas de droits

L’analyse normativiste permet également d’identifier les hypostases du concept de personne produites par la doctrine contemporaine. Elles consistent à attribuer aux personnes juridiques ainsi naturalisées, des attributs dont seuls disposent les êtres réels – humains jusque-là. En effet, comme indiqué précédemment, ce n’est pas la personne physique, morale, animale ou naturelle, qui agit ou qui disposerait de certains droits, mais l’être humain concret. Lui seul jusqu’à présent est le destinataire réel des normes juridiques.

Ainsi, la personnification d’une rivière n’ouvre donc aucunement de

nouveaux espaces stratégiques, permettant à la personne juridique naturelle de se défendre elle-même, par l’intermédiaire des personnes ou des institutions ayant la charge de la représenter et ainsi créer une nouvelle forme de confrontation face aux autres acteurs.

De même, cette qualification n’entraîne ni la primauté d’une prétendue loi de la nature sur la volonté humaine, ni que la rivière serait pourvue ou non d’intentionnalité.

L’interprétation naturaliste en faveur ou en défaveur de ces personnifications juridiques renvoie de nouveau à des positions doctrinales idéologiques.

B. Un outil d’analyse du droit positif centré sur le destinataire de la norme juridique

Une théorie normativiste du sujet de droit, centrée sur l’action juridiquement prescrite mais aussi sur le destinataire des normes juridiques permet de montrer que ces personnifications d’êtres non humains n’entraînent pas le bouleversement anthropologique annoncé par certains (1). En revanche, une autre révolution anthropologique pourrait être en cours. Une description du droit qui se passe d’un concept de personne hypostasié ou d’un sujet moral présupposé permet d’identifier le destinataire réel, et non fictif, de la norme juridique. Elle ouvre alors la possibilité qu’une entité non humaine soit destinataire de normes juridiques, à condition que celle -ci dispose de qualités ontologiques nécessaires à la compréhension et l’application du droit (2).

1. Le droit reste anthropocentré

Que signifie qu’une rivière, un grand singe, une montagne ou un écosystème se voient conférer la personnalité juridique ? Par exemple, le projet de personnification juridique de la Seine permettrait-il réellement à la France de rejoindre « les groupes de plus en plus nombreux des États ayant rompu avec une approche exclusivement anthropocentrée du droit » ? Le mouvement de personnification juridique semble faire naître de nouvelles subjectivités juridiques auxquelles le droit s’adresserait et offrirait de nouvelles voies d’action. Au-delà de la diversité des situations politiques, juridiques et culturelles, c’est donc à la reconnaissance de ces voix singulières du vivant, de liens d’interdépendance entre les entités humaines, animales et naturelles et d’« un dialogue » entre celles-ci auxquels le droit contribuerait ici.

Or, l’analyse normativiste adoptée permet de montrer que l’extension de l’usage de la personnalité juridique aux entités naturelles et animales, est loin d’entraîner un bouleversement anthropologique. Ces personnifications ne permettent pas de donner réellement des droits à ces entités ni, par conséquent, de construire un monde désanthropocentré. D’une part, le normativisme kelsenien nous apprend qu’attribuer la personnalité juridique à une entité – humaine ou non – « se ramène à une seule donnée, à savoir que l’ordre juridique impose des obligations et accorde des droits » à des individus humains. Le sujet de droit, comme nous l’avons vu, vise en réalité « le sujet d’une obligation juridique ou d’un droit ». Or, dans un sens non métaphysique, « le droit subjectif n’est pas l’intérêt juridiquement protégé par les normes juridiques mais la protection que représentent ces normes juridiques », c’est-à-dire « un pouvoir juridique de faire valoir par demande en justice l’inexécution d’une obligation juridique ».

D’autre part, centrer l’analyse sur le destinataire fait apparaître que l’entité non humaine incapable de comprendre une norme juridique, ne peut disposer réellement de ce pouvoir juridique. Seul l’être capable d’être le destinataire réel peut être considéré comme le sujet d’un droit. L’entité non humaine ainsi personnifiée n’est pas, à proprement parler, le véritable sujet de droit. Ce rôle revient au sujet de l’obligation juridique, c’est-à-dire à son représentant humain. La conduite humaine reste le comportement qui est réellement prescrit par la norme juridique.

Par conséquent, l’attribution, par exemple, d’une personnalité morale de droit public à la Seine, n’entrainerait pas un décentrement de l’humain de la scène juridique. Le mouvement contemporain doctrinal des « droits de la Nature » est en réalité celui d’obligations qui incombent à certains humains, masqués par le filtre de l’idéologie. Comme le montre Muriel Fabre-Magnan, la personnalité morale vient souvent masquer la responsabilité réelle des dirigeants dans le domaine des entreprises comme dans le domaine écologique.

2. L’agentivité juridique au-delà de l’humain

Que serait un droit qui s’adresserait à des êtres incapables de le comprendre et de l’appliquer ? Le destinataire apparaît comme central dans un questionnement sur le droit et le sujet de droit.

Kelsen considère que seul le comportement humain peut être encadré par un ordre normatif, car « c’est seulement chez l’homme que la représentation de la norme a pour effet des actes de volonté qui provoquent à leur tour la conduite prescrite ». La conception anthropocentrée du droit mise en valeur par Kelsen est culturellement contextualisable : Kelsen « admet » que sa représentation du monde est occidentale. Dans le positivisme scientifique qui lui est contemporain, seul l’humain peut être considéré comme disposant « potentiellement » de cette faculté de représentation de la norme, de cette capacité d’inscrire le droit comme cause de son action.

Or, cette vision anthropocentrée peut être relativisée. D’une part, l’évolution scientifique contemporaine, à la fois celle qui se rapporte à l’intelligence artificielle et celle qui est relative à la connaissance des capacités intérieures des animaux, questionne la possibilité de certains non-humains à être des destinataires de normes juridiques. Certains juristes cherchent à montrer que des animaux disposeraient déjà de droits et qu’il reviendrait au droit de se mettre à leur portée, comme il peut le faire à propos des mineurs et des personnes présentant une déficience intellectuelle. Il s’agirait d’inclure les animaux dans le système juridico-politique car leur niveau d’expression langagier ne devrait pas être un prérequis à leur inclusion à leur participation à la politique. Or, l’analyse normativiste proposée permet de nouveau de montrer que le recours à un représentant déplace nécessairement l’identité du sujet de droit.

D’autre part, l’exigence ontologique de ces capacités de compréhension de la norme ne semble pas relative à une vision du monde occidentale mais au système de pensée du droit lui-même. Toutefois, même dans sa définition la plus large, c’est-à-dire un système organisant les relations sociales – « sociales » comprenant ici possiblement les entités animales et naturelles –, que vaudrait un droit sans destinataires capables de le comprendre ?

Poursuivre aujourd’hui l’analyse normativiste de la personne incite alors à repenser la place du destinataire au sein de la théorie. Cette démarche permet d’en redéfinir les contours et de renommer les critères ontologiques proposés par Kelsen pour déterminer qui peut être réellement destinataire de normes juridiques. Elle est aussi l’occasion d’ouvrir aux êtres “non humains” la possibilité de ce statut. En cela, le concept d’agentivité juridique est un concept théorique utile pour distinguer l’auteur d’un comportement factuel de celui d’un comportement juridiquement prescrit. Il désigne plus généralement les « critères cognitifs minimaux » dont une entité, humaine ou non, devrait être dotée pour devenir le destinataire possible de normes juridiques. Ainsi, prolonger l’analyse normativiste permet d’envisager, cette fois-ci, une véritable révolution anthropologique.

Géraldine Aïdan

Chargée de recherche au CNRS et directrice adjointe du CERSA (CNRS/Université Paris-Panthéon-Assas). Elle a notamment publié La vie psychique, objet du droit (CNRS Éditions, 2022) ; avec D.  Bourcier, Humain-Non humain. Repenser l’intériorité du sujet de droit (LGDJ, 2021). Elle prépare une habilitation à diriger les recherches (garant : Otto Pfersmann) sur l’élaboration d’une théorie de la personnalité juridique questionnant les nouvelles formes d’agentivités juridiques (animaux, nature, Intelligence artificielle)