Le présent article est issu d’une thèse de doctorat en philosophie du droit présentée à l’École normale supérieure et à l’Université de Lausanne (Généalogie du sujet de droit. Perspectives en droit animalier, à paraître en 2026 chez Helbing Lichtenhahn) sous la co-direction de Florence Burgat et Alain Papaux.

La subjectivité juridique a une genèse et celle-ci n’est pas immémoriale, car le sujet de droit n’a pas toujours été « subjectif », c’est-à-dire une personne. Tel est l’argument central de la présente contribution. L’histoire du sujet juridique indique en effet que, de l’Antiquité au Moyen Âge, le sujet de droit n’était ni une chose, ni une personne, mais quelque chose d’autre. De René Demogue à Jean-Pierre Marguénaud en passant par Gérard Farjat – pour se limiter ici à la France – nombreuses ont été les tentatives doctrinales visant à renouer avec une approche que l’on peut dire non subjective du sujet de droit. Les définitions proposées ont alors pour point commun de ramener le sujet à un outil technique à disposition du droit positif. La qualité de sujet de droit appartiendrait ainsi « aux intérêts que les hommes vivants en société reconnaissent suffisamment importants pour les protéger par le procédé technique de la personnalité ». Ces propositions se heurtent toutefois à une difficulté : comment exprimer dans le vocabulaire de la subjectivité juridique quelque chose qui ne soit pas la « personne », cette entité métaphysique que, depuis Boèce, l’on décrit comme une substance individuelle de nature rationnelle ? En effet, même lorsque la personne semble n’être qu’un pur produit technique mobilisable au gré des besoins du droit, elle demeure marquée par la rémanence conceptuelle de son modèle. Comme nous allons le voir, on retrouve en effet dans cette subjectivité prétendument technique les traits métaphysiques de la personne humaine hypostasiée.

Traditionnellement, philosophes, juristes et historiens se sont interrogés au xx^e siècle sur la genèse du droit entendu comme qualité du sujet en abordant l’origine des droits subjectifs. Nul besoin de revenir ici sur la querelle, parfois jugée étouffante, relative à la datation et à la nature des droits subjectifs. En revanche, la philosophie du droit s’est peu intéressée au devenir subjectif du sujet, en particulier étudié par Alain de Libera dans son archéologie philosophique. La raison en est sans doute que la subjectivité juridique appartient à ce que le philosophe finlandais du droit Kaius Tuori nomme la « deep structure » du droit. Enfouie à un niveau plus fondamental encore que la culture juridique, la subjectivité juridique se dérobe ainsi à l’analyse tant elle constitue le sol conceptuel apparemment inamovible du droit occidental moderne. Le récent et bel ouvrage de Jean-François Kervégan est à cet égard révélateur. Cherchant avant tout à problématiser « la conviction d’arrière‑plan qui confère son évidence au langage des droits » et à discuter l’être de ceux-ci, l’auteur, tout en évoquant la généalogie du sujet de droit, ne remet pas en question le rabattement du sujet sur la personne humaine. Or, il vaut la peine de se demander comment le sujet juridique, de sujet institué par le droit objectif et non limité aux êtres humains individuels, est devenu la personne individuelle (personne physique) ou collective (personne morale) détentrice de droits subjectifs. Comme le souligne en effet Vincent Descombes, « il est remarquable que les termes mêmes de “sujet de droit” et de “droit subjectif” ne se soient pas d’emblée imposés ». C’est que, pourrait-on dire, rien ne prédestinait le sujet juridique à devenir une personne au sens moderne du terme. En témoignent encore au début du xx^e siècle les positions de Léon Duguit et de Hans Kelsen, le premier voyant dans la réduction du droit en droits une négation de la nature sociale du droit objectif, le second voyant dans la prééminence du sujet et de ses droits une négation du pouvoir instituant des normes.

Dessiner, même brièvement, le parcours généalogique de la subjectivité juridique (I) permet alors d’attester de la modernité du paradigme subjectiviste en droit (II) et de conclure à l’actualité non pas du sujet des droits subjectifs, mais du sujet du droit objectif pour espérer intégrer le non-humain en droit (III).

I. Une très brève généalogie de la subjectivité juridique

Il n’est pas rare, particulièrement en Allemagne, de considérer que la subjectivité juridique puise ses racines dans l’Antiquité gréco-latine. Sans faire état d’un sens subjectif attaché au « subiectum iuris », le Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts évoque néanmoins l’existence en droit romain d’un droit au sens subjectif (ius im subjektiven Sinn), soit d’une autorisation (Berechtigung) ou d’une faculté (Befugnis) fondée sur le droit au sens objectif. L’historien du droit Heinz Barta n’hésite pas à faire remonter le droit subjectif à Solon.

En revanche, Yan Thomas, attentif aux particularités de l’anthropologie juridique romaine, souligne pour sa part que le sujet juridique à Rome ne pouvait s’entendre comme un sujet au sens subjectif :

Dans la scolastique, et jusque chez les juristes humanistes du xvi^e siècle, subiectum iuris renvoie à la sphère objective de ce qui est soumis au débat, et signifie le plus souvent la controverse, voire la notion juridique.

Jusqu’au xvii^e siècle, subiectum iuris se lisait en effet non comme un génitif d’objet où le droit est soumis à l’action du sujet, mais comme un génitif subjectif, le sujet étant l’objet du droit. Simple sujet-matière (subject-matter) répondant à la question « quoi ? » (qu’est-ce qui fait objet pour le droit ?) (A), il n’était pas encore ce sujet agent répondant à la question « qui ? » (qui est le sujet détenteur de droits ?) (B).

A. Du sujet du droit…

Sur le plan social et politique, le sujet se présente dans l’Antiquité et en particulier à Rome comme le personnage que l’on interprète (prósōpon grec, persona latine). Sujet dialogique fruit du rapport à la cité et à autrui, le sujet juridique entendu comme personnage se trouve ainsi pensé dans l’horizon du rôle qu’il a à tenir dans le drame de la vie. Substrat porteur de fonctions politico-morales et rhétorico-juridiques, l’individu antique n’est alors pas, d’un point de vue juridique, un être séparé dont le centre de gravité serait au-dedans de lui-même, mais une entité extravertie dont le ressort se trouve dans les règles qui l’instituent, il est un sujet du droit

Pour autant, il serait faux de penser que la persona n’est qu’un sujet asservi au règne hétéronome de la loi. Bien qu’impersonnel car extérieur au sujet, le personnage, en tant qu’il est également fabriqué par celui qui l’endosse, implique en effet un « jeu » au double sens d’un écart et d’une interprétation. L’orateur doit par exemple savoir manier les attendus sociaux liés aux personae afin de peindre un portrait moral susceptible d’entraîner l’adhésion (éthopée). Il doit également savoir personnifier autrui dans son discours (prosopopée).

Du point de vue juridique, la persona n’a ni le sens personnel d’une identité juridique ni le sens technique général de « capacité juridique ». Dans un droit ayant pour fonction essentielle un juste partage des choses (suum cuique tribuere) et non une allocation de droits subjectifs, la personne comme sujet de droits apparaît structurellement absente. Comme le souligne Jean-Marie Trigeaud, « la personne se manifeste indirectement, comme sujet de droit, au sens d’attributaire d’un bien objectif, réparti selon la mesure commutative ou distributive ». Dans la Rome classique, c’est ainsi avant tout du rôle de citoyen que concède la cité qu’échoit une position juridique. Bien que le terme s’applique avant tout aux êtres humains, il n’a pas vocation, sauf dans un sens trivial, à désigner l’individu, comme l’atteste la possible multiplication des personae sur un même chef ou la persona momentanément « suspendue » à l’hereditas ou « endossée » par le fils lors de la succession du père. L’instrument de la persona en droit romain est ainsi une prosopopée utile façonnée d’après le modèle du personnage, laquelle étend le droit au-delà des êtres humains individuels. Non seulement le droit naturel concerne tous les êtres animés (omnia animalia), mais il semblerait pour le moins incongru de tenir le droit romain pour « humaniste ».

S’il est donc bien certain que le droit à Rome est d’origine humaine, il semble discutable en revanche de soutenir qu’en droit romain classique et dans le monde antique tout le droit était établi en faveur des êtres humains. Comme le relève en effet Yan Thomas, dans la Rome classique, pour protéger un bien et l’extraire du commerce, l’être humain ne le « personnalise » pas à son image, mais l’institue comme une chose appartenant aux dieux ou à la cité. Est révélateur de cet état d’esprit le fait que l’appellation de persona ficta n’apparaît qu’aux xiii^e et xiv^e siècles. C’est qu’une telle personne « fictive » n’est envisageable que par contraste avec une « vraie » personne, c’est-à-dire une fois pleinement admise la vérité chrétienne selon laquelle la personne comme hypostase n’est rien d’autre que la substance individuelle de nature rationnelle.

B. … au sujet de droits

La mutation subjective du sujet juridique apparaît manifeste chez Grotius. Le droit naturel grotien constitue en effet un jalon important dans l’entreprise qui, de l’humanisme juridique au xvi^e siècle à la dogmatique allemande du xix^e siècle, forme une vaste entreprise de systématisation et de réinterprétation savante du droit romain, laquelle conduit à l’éclipse du sujet non subjectif du droit. Grotius remarque ainsi que les jurisconsultes nomment « sien » (sui) ce qu’il entend appeler « faculté » (facultas), opérant ainsi un constat relevé par Yan Thomas : « la langue du droit [romain] exclut mei iuris », le ius du sujet lui étant rapporté « sous la modalité d’un sien fixé à la troisième personne ». Or, un droit n’est parfait selon Grotius que s’il existe comme l’actualisation d’un pouvoir (sur soi-même, autrui ou les choses) appartenant déjà au sujet. Le droit est en revanche imparfait lorsqu’il n’est qu’en puissance du côté du sujet, c’est-à-dire lorsqu’il n’existe qu’à l’état d’aptitude (aptitudo) distribuée au gré du mérite de chacun compte tenu de ce qui est jugé convenable. En somme, Grotius revendique que la perfection d’un droit soit mesurée selon son degré de subjectivité et non plus à l’aune d’un référentiel extérieur : plus un droit dépend ontologiquement du sujet auquel il appartient – plus il lui est inhérent –, plus il est parfait. D’où cette définition devenue célèbre du droit subjectif : « le droit est une qualité morale, attachée à la personne, en vertu de quoi on peut légitimement avoir ou faire certaines choses (qualitas moralis personae competens ad aliquid iuste habendum vel agendum) ».

Ce devenir subjectif du sujet de droit n’avait toutefois rien d’une évidence. Celui-ci s’adosse, comme le dit Marcel Mauss, au « passage de la notion de persona, homme revêtu d’un état, à la notion d’homme tout court, de personne humaine ». La réélaboration du vocabulaire du prósōpon-persona par les premiers Pères de l’Église et l’introduction du concept d’hypostase (hupóstasis) dans l’Antiquité tardive conduisent à la personne métaphysique taillée à la mesure de l’homme imago Dei. Contingente, cette évolution est ensuite jalonnée de contresens. Ainsi Augustin ne définit-il la subjectivité que pour nier qu’elle soit un miroir adéquat permettant de contempler l’énigme du Dieu trine ; Thomas d’Aquin décrira le sujet comme agent de sa propre pensée en réaction à l’averroïsme latin, selon lequel l’individu par son intellect participe à la continuité d’un intellect qui le dépasse ; Pierre de Jean Olivi concevra quant à lui la personne humaine comme une intériorité psychique capable d’agir de façon libre afin de souligner le sacrifie que constituent les vœux évangéliques, véritable abdication de la puissance de la volonté, laquelle est notre bien le plus cher après Dieu.

C’est finalement à John Locke qu’il revient de nouer la gerbe de la généalogie métaphysique et juridique du sujet. S’adossant à la définition boécienne de la persona comme hypostase, le philosophe anglais organise le tour de passe-passe consistant à tenir pour juridique une définition en réalité théologique de la personne. Prétextant « l’ignorance où nous sommes concernant la nature de cette chose pensante qui est en nous, et que nous regardons comme nous-mêmes », Locke convoque en effet la forme d’un terme juridique pour l’évider de son contenu originel (la persona comme personnage) :

Je regarde le mot de personne comme un mot qui a été employé pour désigner précisément ce qu’on entend par soi‑même. Partout où un homme trouve ce qu’il appelle soi‑même, je crois qu’un autre peut dire que là réside la même personne. Le mot de personne est un terme de barreau (a forensic term) qui approprie des actions, et le mérite ou le démérite de ces actions ; et qui par conséquent n’appartient qu’à des agents intelligents, capables de loi, et de bonheur ou de misère.

Contrairement à la persona de type antique encore mobilisée par Hobbes, la personne de Locke – anthropocentrée et psychologique –, s’approprie comme une conscience de soi et devient ainsi le siège de l’imputation morale, non plus le lieu d’une attribution sociale. La persona voyant son masque lui coller à la peau, elle devient l’identité personnelle sur laquelle « sont fondés tout le droit et toute la justice ».

Il revient peu de temps après à Leibniz d’opérer la transformation métaphysique du sujet juridique, offrant par là sans doute l’une des premières lectures explicitement subjectives des termes « subiectum iuris » :

J’appelle Substance un Étant subsistant par soi. Un Étant subsistant par soi, de l’accord unanime des Scolastiques, est la même chose qu’un Suppôt. Car le Suppôt est individu substantiel (tout comme la Personne est individu substantiel raisonnable), ou une Substance individuellement. Or l’École affirme communément que le propre du Suppôt est d’être lui‑même dénommé par l’action ; d’où la Règle : les actions sont actions des Suppôts. D’où il est manifeste que Suppôt, Substance, Étant subsistant par soi, qui sont la même chose, sont correctement définis, au sens même des Scolastiques : ce qui a en soi un principe d’action, car autrement il n’agira pas, mais sera l’instrument de l’agent.

Le sujet n’est plus une persona « agie », comprise transitivement comme objet d’un processus d’attribution lui venant du dehors, mais un agent autonome et responsable, sujet d’imputations morales issues de l’éminence de son être de personne. En héritier de cette longue métamorphose du subiectum iuris, Kant exprime on ne peut plus clairement l’opposition canonique qui en découle :

Posséder le Je dans sa représentation : ce pouvoir élève l’homme infiniment au-dessus de tous les autres êtres vivants sur la terre. Par là, il est une personne ; et grâce à l’unité de la conscience dans tous les changements qui peuvent lui survenir, il est une seule et même personne, c’est à dire un être entièrement différent, par le rang et la dignité, de choses comme le sont les animaux sans raison, dont on peut disposer à sa guise.

Au sein de ce dualisme axiologique et ontologique de la personne humaine et de la chose non humaine, le sujet se situe forcément du côté de la personne et de l’éminence particulière qu’elle tire de sa condition d’agent et de fin en soi. Le sujet non subjectif qu’est la persona en revanche, simple attributaire du droit et moyen de ce dernier, se trouve mécaniquement rejeté du côté de la chose et ne peut plus apparaître que comme un sujet dégradé en rang et en dignité.

II. La modernité du subjectivisme juridique

Au début du xix^e siècle, il va de soi pour Portalis que « [t]outes les lois se rapportent aux personnes ou aux biens, et aux biens pour l’utilité des personnes ». Une évidence similaire irrigue le code civil autrichien de 1812. Or, le subjectivisme juridique et la structure qui l’accompagne – la summa divisio des personnes et des choses – sont issues d’une réinterprétation moderne et savante du droit romain.

Le droit des Lumières, cette « philosophie sociale de la liberté », s’était auparavant adossé à cette métamorphose d’origine civiliste. Face au monopole du pouvoir de l’État moderne, acquis au détriment des anciennes communautés de droit, le sujet juridique entendu comme fondement des droits – des droits fondamentaux – permet l’égalitarisation formelle des conditions juridiques, les droits se déduisant désormais des personnes abstraction faite de leurs attaches communautaires. Loin de représenter des aptitudes concédées par le droit objectif au gré d’une persona faisant objet pour le droit, les droits de la personne sont ainsi, du point de vue du droit public, en mesure d’assurer cette fonction défensive que le juriste allemand Georg Jellinek nommera le status negativus ou libertatis.

Quant aux concepts de « sujet de droits » (Rechtssubjekt) et de « droit subjectif » (subjektiven Recht), ceux-ci sont formellement des créations de la romanistique allemande. Pour Ernst Immanuel Bekker en 1873, ces concepts « ne sont pas encore un bien commun de notre science ». Ils deviennent toutefois rapidement un dispositif central de l’analyse scientifique du droit menée par la Pandektenwissenschaft ou pandectologie. À la veille du xx^e siècle, le grand historien du droit anglais Frederik William Maitland en fait le constat dans l’introduction qu’il donne à sa traduction d’une section du maître ouvrage d’Otto von Gierke (Das deutsche Genossenschaftsrecht). Résumant les traits principaux de la doctrine juridique de Savigny, Maitland relève que ce dernier parle des « sujets » comme des titulaires de droits. En note, il précise que cette tournure est proprement allemande (« Germans distinguish between the Subject and the Object of a right ») et invite le lecteur anglais à se souvenir de cet usage particulier. Maitland concède n’avoir pu éviter de recourir au terme « subject » dans une définition étrangère à l’anglais pour signifier la façon particulière qu’ont les juristes et publicistes allemands d’utiliser « Subjekt ». Le risque de confusion étant jugé suffisamment sérieux, Maitland use d’une convention typographique : alors que subject continue à désigner le sujet du droit (sujet en tant qu’objet du droit), « subject » désigne le nouveau sujet de droits.

Dans une Allemagne où le droit romain continue à servir de droit commun jusqu’à l’entrée en vigueur en 1900 du code civil allemand, la doctrine juridique revêt une importance accrue. La dogmatique juridique entend formuler scientifiquement les concepts ayant vocation à stabiliser un droit épars et à fonder un système cohérent. Ce droit professoral ne se donne pas seulement pour tâche de présenter l’ordre juridique et d’en proposer l’amélioration. Moins commentateur que producteur du droit, il prétend le fonder. Cet intense travail théorique trouve un écho au-delà des frontières nationales, faisant de la dogmatique allemande du xix^e siècle l’une des sources dominantes de la pensée juridique européenne. De fait, si l’idéal de la codification aux xviii^e et xix^e siècles est français et si l’archétype de la casuistique est anglais, celui de la science juridique est allemand.

La pandectologie, en tant qu’elle forme « l’apogée de la systématisation du droit romain », parachève le lent travail d’adaptation, de rationalisation et de systématisation qui, depuis le xvi^e siècle, accompagne la métamorphose subjective du subiectum iuris. Bien que l’histoire de la subjectivité juridique au xix^e siècle chez les pandectistes et en droit public soit complexe, retenons ici le nom de Bernhard Windscheid, lequel explicite la différence entre exercer une aptitude concédée par l’ordre juridique et faire valoir une prétention sur la base de ses prérogatives juridiques. Tout comme Savigny et, avant lui, les humanistes juridiques, le juriste prussien considère insatisfaisante la tripartition de Gaius persona-res-actio. En effet, l’actio ne correspond plus à ce qu’un juriste du xix^e siècle entend généralement par action (Klage) ou droit d’action (Klagerecht), soit « un moyen de défendre un droit subjectif violé ». Windscheid remarque ainsi que le Corpus iuris civilis contient nombre d’actiones qui ne sont liées à la violation d’aucun droit. À Rome, souligne-t-il, ce sont les actions accordées par le droit objectif qui donnent naissance à ce que, par réflexe, nous interprétons comme des droits. La remarque est capitale et se trouve aujourd’hui confirmée : les « droits » du sujet à Rome étaient inséparables de l’action judiciaire, laquelle ne pouvait être considérée comme l’accessoire procédural du droit « substantiel » ou un moyen de rétablissement de la vérité factuelle. Bien plus, l’actio – en tant que convention instituée par le droit – était proprement constitutive du droit matériel. À l’inverse de l’approche romaine, la « conscience juridique actuelle » (das heutige Rechtsbewusstsein) considère le droit subjectif comme l’élément premier et l’action comme découlant de celui‑ci. Le droit objectif n’intervient plus comme attributeur d’actions, mais comme simple garant de l’effectivité de la volonté de chacun :

Le droit assigne à chaque individu le cercle de domination dans lequel sa volonté fait loi pour les autres individus ; si l’individu n’est pas reconnu dans ce cercle de domination, il peut s’en plaindre et recourir à l’État, gardien du droit, et l’État l’aide à obtenir le sien.

Windscheid relève que le droit romain ne dit pas « “dans cette relation, ta volonté fait loi pour les autres individus”, mais : “dans cette relation, tu peux faire valoir ta volonté en justice contre les autres individus” ». Autrement dit, le droit romain « non pandectisé » a essentiellement pour fonction de définir quelles actiones sont ouvertes dans quelles situations. En revanche, une fois l’action « traduite dans la langue des droits », le caractère matériel et objectif de l’actio s’efface. L’action n’est alors plus que le moyen d’obtenir une prétention (Anspruch), c’est-à-dire le contenu concret d’un droit subjectif possédé a priori et actualisé à l’occasion d’une situation juridique, laquelle se résume au faisceau de droits émanant des sujets parties à un rapport de droit.

Élaguée de l’une de ses branches sous l’effet du subjectivisme, la tripartition romaine peut alors devenir la summa divisio moderne. La réorganisation dualiste de l’ontologie juridique entre les pôles axiologiques de la personne – pure expression de l’être –, opposée à la chose – pure expression de l’avoir –, se trouve ainsi exprimée avec concision à la même époque par l’ABGB autrichien à son § 285 : « Tout ce qui est distinct de la personne et qui sert à l’usage des hommes est appelé chose au sens juridique du terme ». Tertium non datur.

III. Conclusion : l’actualité du sujet du droit

La subjectivité juridique s’est définitivement enracinée au cœur de la compréhension et de la présentation du droit dès le moment où la doctrine juridique a décidé d’en faire le dispositif central de sa production dogmatique. Le « subjectivisme juridique », en tant qu’il forme tacitement la « science normale » du droit depuis le xix^e siècle, apparaît dès lors comme un paradigme.

Ainsi, quand bien même l’alternative des personnes ou des choses représente aujourd’hui moins un présupposé qu’un problème, même si sa binarité n’apparaît plus apte à saisir diverses entités (embryon, animal, certaines parties détachées du corps humains, etc.), il n’en demeure pas moins que le subjectivisme continue à fonctionner comme le présupposé tacite à l’aune duquel la dogmatique majoritaire et une partie de la théorie juridique admet ou refuse l’entrée aux nouveaux candidats à la subjectivisation. Les débats contemporains en droit animalier sont révélateurs à cet égard, le subjectivisme juridique y conduisant à considérer que la « déréification » des animaux en droit civil n’est qu’une étape transitoire vers la subjectivisation de ces derniers.

Or, un tel « préjugé subjectiviste » a pour effet d’assécher l’imaginaire juridique occidental au moment même où il s’agirait, plutôt que d’étendre une nouvelle fois le même remède en espérant qu’il produise d’autres effets, de réformer notre héritage conceptuel à partir des éléments occultés de sa généalogie. En effet, seule la logique subjective – en tant qu’elle oppose irrémédiablement le sujet considéré comme une personne à l’objet considéré comme une chose – rend inconcevable l’idée d’un objet du droit qui mérite de l’ordre juridique. En effet, l’animal, le fœtus ou le cadavre, sans être des personnes, méritent d’être traités dignement. À l’heure où se multiplient les appels pour dépasser la summa divisio des personnes et des choses, il pourrait être utile de ne pas chercher à systématiquement faire droit aux autres vivants en usant du miroir de la subjectivité, mais plutôt de recourir à cette fin à la catégorie tierce qu’est le sujet du droit. À l’horizon d’une société moins anthropocentrée, l’interrogation ne serait alors plus « sont-ils suffisamment comme nous, ont-ils les mêmes droits que nous ? », mais « quelles aptitudes adaptées à ces nouveaux venus voulons-nous prévoir dans l’ordre juridique de demain ? »

Brian Favre

Docteur en philosophie et en droit, Brian Favre travaille comme avocat à Genève. Auteur d’une thèse intitulée Généalogie du sujet de droit. Perspectives en droit animalier (à paraître en 2026 chez Helbing Lichtenhahn), il poursuit des recherches en philosophie du droit animalier et environnemental. Il a notamment codirigé l’ouvrage Désobéir pour la terre (PUF, 2021).