L’hypothèse qui gouverne les brèves remarques qui suivent pourrait permettre, à partir de Savigny et Puchta, de clarifier nombre d’incompréhensions qui alimentent, aujourd’hui encore, nos discours relatifs aux droits subjectifs, chez leurs thuriféraires comme leurs contempteurs. Ces incompréhensions, qu’elles soient favorables ou non aux droits subjectifs, procèdent, me semble-t-il, de l’idée que ces droits seraient ceux de ce que Marx appelle, dans Sur la question juive, la « monade isolée ». Le grand récit de Michel Villey, peu coupable d’affinités marxistes, est cependant construit sur la même représentation : le droit subjectif serait celui de l’individu séparé. Un tel subjectivisme juridique se serait infiltré dans la pensée du droit à cause de l’horrible Frère Guillaume d’Ockham, aurait prospérait dans l’école moderne du droit naturel, trouvé son apothéose métaphysique chez Kant, pour accéder à son apogée doctrinale dans l’école historique du droit. La Doctrine du droit serait la matrice de la pensée juridique allemande du xix^e siècle, qui elle-même aurait corrompu le discours juridique des Modernes. Il convient de citer un peu longuement la préface que Villey donna à la traduction par Alexis Philonenko du texte kantien :

Kant voit seulement le droit du côté du sujet qui en bénéficie. Puisque ses préoccupations vont uniquement à la morale [...] le droit signifie à ses yeux une condition de la conduite morale du sujet, la garantie de sa liberté […]. Kant n’aperçoit le droit qu’avec l’œil de l’individu, qui se sert du droit comme un tremplin pour l’épanouissement de son être ; il ne voit pas qu’il est d’abord, pour le juge qui le détermine, et tel que la science juridique a fonction de le considérer, répartition entre plusieurs au sein d’un ensemble. Aussi a-t-il défini le droit comme un pouvoir, une sphère de liberté du sujet ; ce que bientôt les pandectistes désigneront par droit subjectif. À notre avis, c’est là priver d’une de ses dimensions essentielles le concept du droit attribué au particulier ; le désintégrer, ne retenir qu’un des termes de cette relation.

La compréhension de Kant par Villey est manifestement faible. Parce qu’il confond Kant et la tradition de l’école classique du droit naturel, de Grotius à Wolff, dans laquelle effectivement le droit – qu’on n’appelle pas encore « subjectif » – est dit une « faculté morale », Villey ne voit précisément pas que droit et morale sont distingués dans la Métaphysique des mœurs et, de ce fait, séparés, à tout le moins relativement. Cette distinction est aussi thématisée par l’école historique : le droit n’est pas la « condition morale » de l’individu, mais une simple condition de possibilité de sa vie morale.

Certes le droit subjectif sera défini comme un pouvoir, mais comme un pouvoir juridique ce qui signifie qu’il ne plane pas dans les airs : ce pouvoir n’est pas originaire, pas causa sui. Il est déterminé par des conditions de droit objectif qui en fixent les modes opératoires. Le droit objectif peut seul modifier une volonté psychologique en une volonté juridique. Par ailleurs, comme tout pouvoir, il est une forme de relation à autrui, mais une relation domestiquée par un réseau de normes. S’agissant de cette dernière considération, j’expliquerai comment et pourquoi, dans le « subjectivisme » allemand, et jusqu’à aujourd’hui, le rapport de droit est le cadre fondamental à partir duquel s’analyse le droit subjectif. L’effectuation d’un droit subjectif présuppose le mode de l’intersubjectivité.

Dernière remarque introductive : Kant fut-il l’inspirateur décisif de l’école historique du droit ?

Villey avait une connaissance fort médiocre de cette école et faisait, en conséquence, de Gustav Hugo son fondateur. Que Hugo ait été kantien est déjà problématique, qu’il fut le véritable fondateur de ce qu’on appelle « école historique du droit » est simplement faux. Celui-ci fut Friedrich Carl von Savigny, comme l’a montré Joachim Rückert. Hugo n’a jamais compris ni adhéré à la conception savignicienne de l’histoire. Celle-ci était bien davantage tributaire d’un idéalisme post-kantien, notamment schellingien, un « idéalisme objectif » dit Rückert. J’ai essayé de montrer ailleurs que l’on retrouvait chez Savigny la figure schellingienne du « sujet-objet ». Je ne développe pas ici ce thème. Simplement, il convient de souligner que, dans le contexte de l’idéalisme allemand, il est impossible de séparer et opposer purement et simplement subjectif et objectif. Cette citation de Schelling en témoigne suffisamment :

Soit dit en passant, je crois que l’on devrait bien vite abandonner ces dénominations [criticisme et idéalisme d’un côté, dogmatisme et réalisme de l’autre] et en faire apparaître de plus précis. Pourquoi ne pourrions-nous pas caractériser dès maintenant ces deux systèmes par leurs noms – le dogmatisme comme système du réalisme objectif (ou de l’idéalisme subjectif) et le criticisme comme système du réalisme subjectif (ou de l’idéalisme objectif). Manifestement, la Critique de la raison pure laisse coexister le réalisme objectif et subjectif dans la mesure où elle parle de phénomènes dont les choses en soi se tiennent au fondement.

Hugo fut un considérable historien du droit romain. Savigny l’a encensé, sans jamais pouvoir l’enrôler au profit de sa propre conception de l’histoire, qu’on peut rétrospectivement qualifier d’historicisme, privilégiant une histoire « interne », celle qui sonde l’évolution d’une conscience populaire par interprétation et compréhension, par opposition à une histoire « externe », explicative par les causes des événements, qui était celle de l’école de Göttingen où enseignait Hugo.

Lorsque Savigny, en 1814, pose en principe que « le siège véritable du droit réside dans la conscience populaire », il convient, dans le contexte philosophique de l’époque, de prendre ce mot de conscience au sérieux, car ce moment de la pensée allemande, celui de l’idéalisme est précisément celui de l’approfondissement de la question kantienne du sujet, à partir du thème de la conscience de soi, constitutive de la subjectivité. Conscient de soi, le sujet se pose à lui-même comme objet de soi. D’où, pour le dire trop rapidement et trop insuffisamment, ce topos schellingien du « sujet-objet ». Un sujet se pose à lui-même comme l’objet de sa propre histoire. Le vieux Schelling, faisant retour sur sa propre biographie philosophique, écrira : « Mes premiers pas en philosophie révélaient déjà une tendance à l’historicité – c’est du moins ce qu’indiquait ce moi conscient de soi, venu à soi ». La philosophie même, dit-il encore, est « histoire de la conscience de soi ». La conscience, se renversant sur elle-même en tant que conscience de soi, devenue le thème central de cet idéalisme, se saisit de sa propre histoire en tant que sa pérégrination biographique. C’est son activité subjective. C’est un lieu commun de la pensée postkantienne : le sujet est activité (Tätigkeit), une activité qui ne peut s’accomplir que dans la confrontation avec le monde objectif.

Savigny le dit aussi. Et cela vaut spécialement du sujet populaire. Un peuple est une conscience active et une conscience juridique surplombante. Le sujet individuel ne prend donc sens, puisque le fondement du droit tient dans la conscience d’un peuple – on dirait aujourd’hui : une certaine culture juridique – que dans et par la contrainte que lui impose, précisément, sa qualité d’être le sujet de ce droit populaire objectif. Il ne saurait être l’individu d’une subjectivité juridique déchaînée ou désenchaînée. Il s’active au sein de l’organisme juridique d’un peuple.

Il ne s’agit pas de faire l’éloge de Savigny, moins encore d’adhérer à son idéologie politique et juridique. Les propos qui précèdent n’ont d’autre objet que d’expliquer pourquoi l’historien de la pensée juridique que fut Michel Villey et la vulgate qui le suit se fourvoient. Alors même que « sujet de droit » et « droit subjectif » en sont les personnages principaux, les anti-héros d’un grand roman historique, il a manqué à Villey de penser cela, ce que sujet veut dire, ne serait-ce qu’un peu. Au début du xix^e siècle, ce moment d’une grande rénovation de la pensée juridique en Allemagne, le sujet n’est plus un simple substratum en forme de « substance pensante », monade isolée, fundamentum inconcussum, mais un être-jeté, dans sa propre histoire comme dans celle qui le dépasse, activité indéfinie, mais finie. Aussi lointaine et périmée que soit cette idéologie savignicienne, elle a su poser les bases d’une construction juridique rationnelle du droit subjectif qui pourrait, et devrait, faire valoir encore ses vertus afin de domestiquer les idéologies actuelles qui s’emparent de ce concept, que ce soit par adoration ou par dénigrement. Aucun juriste, même « positiviste », n’a jamais pu penser sérieusement le droit subjectif comme déchaînement d’un pouvoir de la volonté du sujet isolé, enfermé dans ses certitudes individuelles. Le sens du droit est précisément d’objectiver, autant que faire se peut, le litige des prétentions individuelles, subjectives, à partir de revendications opposées, tranchées par un tiers dont l’office doit être, sans pouvoir l’être parfaitement, d’incarner l’objectivité du droit, de les ramener à la raison du droit. Il convient donc d’explorer aussi précisément que possible ces concepts de droit subjectif et de sujet de droit, de les sortir de cette gangue dans laquelle Villey les a enfermés, afin qu’ils ne deviennent les fantasmes ni des philosophes, ni des juristes, qu’on aime ou n’aime pas ces concepts. Tel est le sens de la présente contribution, à partir du discours de l’école historique, mais aussi un peu au-delà.

I. Le droit subjectif comme « pouvoir de la volonté »

Écoutons d’abord Savigny :

Si nous observons l’état du droit, tel qu’il nous entoure et nous pénètre de toutes parts dans la vie effective, alors nous y apparaît d’abord le pouvoir qui revient à chaque personne singulière : un domaine au sein duquel règne sa volonté, où elle règne avec notre accord. Ce pouvoir, nous l’appelons un droit de la personne, ce qui signifie la même chose qu’une prérogative (Befugnis) : certains appellent cela le droit au sens subjectif.

À ma connaissance, Savigny n’utilise pas littéralement l’expression « pouvoir de la volonté ». Pourtant, le concept se trouve à l’évidence dans ce passage. En vérité, celui-ci n’est pas nouveau. On pourrait à tout le moins remonter jusqu’à Pufendorf.

Les rapports de droit sont toujours des relations de pouvoir. Si je fais ou donne quelque chose, c’est pour que tu fasses ou donnes quelque chose. Ma volonté exprimée à travers un faire ou un donner doit donc pouvoir conditionner ta volonté de faire ou de donner. Tu es lié ainsi par ma propre volonté. Il y a donc du pouvoir : mon acte conditionne le tien. Un droit (subjectif) fonde une prérogative à l’égard d’autrui.

Or, demande Pufendorf, qu’est-ce qui peut faire que mon acte puisse conditionner l’acte d’autrui ? Ce ne peut être mon acte comme tel, dans sa pure et simple réalité matérielle. Ce rapport de pouvoir ne saurait résulter d’une pure et simple relation naturelle, comme on le suppose lorsque l’on parle d’un « droit du plus fort », ou d’un « droit des meilleurs » :

Je ne saurais me persuader, que la seule excellence de nature suffise pour donner droit à un Être d’imposer quelque obligation à d’autres êtres, qui ont aussi bien que lui, un principe intérieur pour se gouverner eux-mêmes.

Ce « principe intérieur pour se gouverner soi-même » est la volonté du sujet.

Le pouvoir est une relation morale qui n’a pas de réalité naturelle. Il faut donc que quelque chose modifie la relation naturelle pour transformer une relation de pur fait en une relation de droit, en un « rapport de droit » (Rechtsverhältnis).

Pouvoir signifie que celui qui s’y trouve soumis renonce à l’exercice de son « principe intérieur » et donc, dans le cadre d’une relation donnée, à sa faculté de se gouverner soi-même. Il devient l’obligé d’autrui. Or, si le principe intérieur de l’obligé doit ainsi être modifié, cela ne peut venir que du principe intérieur de l’obligeant. Si, par principe intérieur on entend bien le vouloir, il faut que le vouloir de l’obligeant puisse modifier le vouloir de l’obligé de telle sorte que l’obligé doive vouloir cela même que veut l’obligeant. Il convient donc de comprendre comment la volonté de l’un peut affecter et déterminer la volonté de l’autre et obliger celle-ci à vouloir ce que veut le premier.

Il y a véritablement « pouvoir juridique » (et non pas pure domination de fait, coercition violente) lorsque, si l’un veut de l’autre un faire ou un don, l’autre doit vouloir accomplir l’action ou le don voulu par le premier.

C’est donc la volonté (chez l’un et chez l’autre) qui peut seule modifier la relation naturelle et lui attribuer le mode, la modalité du droit. Il faut entendre le verbe modifier en un sens très précis, comme un changement de mode d’être. Cette idée de modification, si puissante chez Pufendorf, montre que, contrairement à des visions par trop caricaturales de l’école du droit naturel, celle-ci ne conclut pas du fait (de nature) au droit (même dit « naturel »). Le droit siège dans l’ordre de la volonté et non pas du fait.

Pufendorf l’exprime clairement : si la relation juridique de pouvoir n’est pas une relation de fait, si elle n’est pas une relation « réelle », n’a pas d’existence dans le monde des réalités extérieures, alors il faut qualifier ces relations juridiques d’entia moralia, d’« êtres moraux » (traduction Barbeyrac), disons entités morales. Les « entia moralia » sont « certains modes que les êtres intelligents attachent aux choses naturelles ou aux mouvements physiques ». Les êtres moraux sont ainsi des « modes surajoutés aux choses et aux mouvements physiques par des êtres intelligents pour diriger au mieux et tempérer la liberté des actes volontaires de l’homme et pour apporter quelque ordre et quelque beauté à la vie humaine ».

Bien sûr, en tant qu’historique, l’école savignicienne entend rompre avec le jusnaturalisme de ses prédécesseurs. Mais il n’est guère étonnant qu’un tel schème de pensée passe, incognito, de l’école du droit naturel moderne à l’école historique : il ne s’agit pas ici des sources de ce droit, mais simplement de sa modalité.

C’est chez Georg Friedrich Puchta que l’on trouve un essai de déduction philosophique du droit subjectif et de sa définition comme « pouvoir de la volonté » (Willensmacht). Pourquoi l’homme est-il un être de droit ? En posant la liberté comme fondement anthropologique du droit, Puchta écarte expressément la raison comme principe, d’où partirait l’école du droit naturel moderne. Deux remarques me semblent nécessaires à ce propos.

D’une part, ce déplacement du fondement du droit, de la raison à la liberté, est tributaire de la révolution, trop peu soulignée, opérée par Rousseau dans le Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, philosophiquement accomplie par Kant. Cette rupture fut encore assumée par l’idéalisme post-kantien allemand, et notamment par Schelling et donc Puchta.

D’autre part, si la liberté est au fondement de la pensée du droit, elle est certainement universelle. Cependant, elle autorise la déconnexion avec un droit fondé sur la raison qui, elle, impliquerait l’idée d’un système universel du droit. Elle permet de penser une diversité des modes selon lesquels s’effectue cette liberté universelle, historiquement et culturellement. Cela explique, à mon sens, comment une école historique, faisant jouer une diversité de consciences populaire, pouvait admettre ce principe universel de liberté et, dans le même temps, penser des modes culturels distincts d’effectuation de la liberté, ce que le principe de raison n’aurait pas vraiment permis. Pour parler librement le langage de Spinoza : si la liberté est la substance de tout droit, chaque droit n’est qu’un mode de la substance.

Cependant, ce principe se complique. La liberté s’entend en deux sens, poursuit Puchta, probablement influencé par les Recherches sur la liberté humaine de Schelling de 1809. Elle est d’abord, négativement, possibilité de choix, disons arbitre. Mais un arbitre n’est vraiment, positivement libre que s’il choisit le bien. D’où la distinction entre droit et morale. Si cette dernière suppose un savoir de ce qu’est le bien, le premier, purement formel, laisse la liberté-arbitre entre bien et mal. La science du bien est affaire de la morale. La science de l’arbitre, avant la matière de son choix, est la science du droit. La qualité juridique de la volonté ne dépend donc pas de la « matière de l’arbitre », qu’elle soit pour le bien ou pour le mal.

La volonté que prend en compte la science du droit n’est donc pas liée au contenu de son choix. Elle vaut, juridiquement, indépendamment de cela qu’elle veut. Le droit la saisit donc en tant que possibilité, en tant que potentialité ou pur « pouvoir », sans que son objet en conditionne la validité. D’où la définition du droit subjectif comme « pouvoir de la volonté ».

Si l’on s’arrête là, Villey aurait raison, on aurait affaire à une volonté déchaînée. Toutefois, c’est confondre, comme on l’a dit, volonté psychologique et volonté juridique. Ce que je veux n’est pas ce que, juridiquement, je peux. Le pouvoir de ma volonté n’acquiert aucune force juridique par cela seul que je le veux. Le droit objectif est la matrice d’encodage d’une volonté psychologique qui la transforme, ou non, en une volonté juridiquement valide, c’est-à-dire en la capacité d’exiger cela que j’exige, cela qui modifie ma demande purement subjective en une prétention juridique, change son mode d’être. Le sujet n’est pas le fondement juridique de sa prétention, il n’en est que l’acteur, reconnu en tant que sujet par le droit, sur la scène de ce droit.

II. Le rapport de droit, principe premier

Revenons à Savigny. Ce droit, que l’on appelle subjectif, n’est pas premier. Il ne peut se concevoir qu’à partir du rapport de droit :

Un tel droit [de la personne] prend de préférence une figure visible, lorsqu’il est mis en doute ou contesté et que, dès lors, son existence et son étendue sont constatées par un jugement judiciaire. Seulement, une observation plus précise nous convainc que cette forme logique d’un jugement n’est provoquée que par le besoin fortuit et qu’elle n’épuise nullement l’essence de l’affaire, mais a besoin elle-même d’un fondement plus profond. Ce dernier, nous le trouvons dans le rapport de droit, duquel chaque droit singulier ne représente qu’un aspect particulier, distingué par abstraction, de telle sorte que le jugement sur le droit singulier ne peut être lui-même vrai et convaincant que dans la mesure où il part de l’intuition d’ensemble (Gesamtanschauung) du rapport de droit. Mais le rapport de droit possède une nature organique, et celle-ci se révèle (sich offenbart) notamment dans la cohésion (Zusammennhang) de ses éléments constitutifs, des éléments qui se soutiennent et se conditionnent mutuellement, en partie dans l’évolution progressive que nous observons en lui, dans le mode de sa genèse et de sa disparition. Cette construction vivante du rapport de droit dans chaque cas d’espèce, tel est l’élément spirituel (geistig) de la pratique juridique, celui qui distingue sa noble vocation du simple mécanisme que tant de profanes y voient.

On retrouve, dans cette citation, nombre des marqueurs lexicaux du discours savignicien que la traduction si déficiente de Charles Guénoux invisibilise : le rapport de droit est un organisme de caractère spirituel  ; les droits subjectifs en sont les éléments qui ne peuvent être véritablement compris qu’à partir du tout organique  ; l’instrument qui permet la saisie de la cohésion d’un tout n’est pas la méthode classique résoluto-compositive, mais l’intuition, que Savigny qualifie régulièrement de « vivante » (lebendige Anschauung) et qui, dès lors que les objets juridiques ne sont pas des données sensibles, ne peut être que l’intuition intellectuelle, remise sur le marché des idées par l’idéalisme post-kantien, notamment par Schelling, bravant ainsi l’interdit du maître de Königsberg  ; enfin apparaît encore dans ce passage le lexique de la révélation (Offenbarung), topos spécifiquement savignicien, cette révélation ne pouvant advenir que par le travail de l’interprétation, la compréhension d’un tout ne se donnant pas immédiatement à partir de la totalité même.

Toujours est-il que, chez Savigny, et pour employer sa langue, le droit subjectif ne prend vie que par et dans le tout organique qu’est le rapport de droit. On n’en saisit la teneur véritable, vivante juridiquement, que grâce à la démarche herméneutique qui en permet la compréhension au sein de l’organisme qu’est le rapport de droit. Son sens n’est découvert, révélé qu’à travers son opérativité concrète dans une relation juridique plus ou moins complexe.

Pour cette raison, on est en droit de considérer que Michel Villey se fourvoie lorsqu’il impute aux pandectistes allemands du xix^e siècle – et Savigny est le premier d’entre eux – d’avoir privé « d’une de ses dimensions essentielles le concept du droit attribué au particulier ; le désintégrer, ne retenir qu’un des termes de cette relation », à la fin du passage cité en introduction : ces pandectistes – et surtout pas Savigny – n’ont pas conçu le droit subjectif comme celui de la monade isolée.

Je ne peux ici apporter les preuves, si nombreuses, de cette dernière affirmation, s’agissant des juristes postérieurs. Elles sont évidentes dès qu’on lit un peu attentivement Savigny. Certes, comme on l’a vu précédemment, la réflexion de Puchta prend bien son point de départ dans une définition du droit subjectif, et non du rapport de droit. Il n’en demeure pas moins que chez lui aussi, une fois déterminé le concept de droit, l’office du juriste consiste bien à en interpréter le sens concret à l’aune du jeu qu’il joue dans la relation à autrui. Ces juristes savaient, aussi bien que Villey, que toute volonté juridique ne peut avoir de sens que par l’examen de ce que peut ce « pouvoir de la volonté » dans le rapport à autrui, à un autre « pouvoir de la volonté ».

Pour conclure ce propos, je me bornerai à prendre l’exemple d’un auteur aussi éloigné que possible de la philosophie, idéologie organiciste de Savigny, à savoir le juriste néo-kantien Georg Jellinek.

On n’y retrouvera pas le lexique organiciste de Savigny. Pour cause, il est un libéral dont l’approche peut être dite, rétrospectivement, celle d’un individualisme méthodologique. Dans son grand livre, malheureusement non traduit en français, System der subjectiven öffentlichen Rechte (Système des droits publics subjectifs), il écrit de la personne juridique, autrement dit du sujet de droit :

Elle n’appartient pas au monde des choses en soi, elle n’est d’aucune façon un être, mais la relation [je souligne] à un autre sujet, ainsi qu’à l’ordre juridique. Elle est toujours accordée par le droit, et non donnée par nature.

La subjectivité juridique ne se conçoit donc pas dans la catégorie de la substance, mais bien dans celle de la relation comme mode d’être juridique du sujet de droit. Le sujet de droit n’est pas tel par la grâce de sa nature, mais seulement par celle du droit (objectif). Et, dans ce cadre juridique, il n’est pas une sorte de possibilité infinie de son soi, mais capacité, certes indéfinie de rapports à autrui, mais dans un ordre défini, celui du droit. Il n’est pas le fantasme villéyen d’un sujet divagant ou errant à la recherche de sa satisfaction individuelle. Il est, au contraire, le sujet dont la relation à autrui est domestiquée, civilisée par le droit. À défaut de quoi, il ne serait pas un sujet de droit.

III. L’institution juridique

Un droit subjectif doit donc être conçu certes comme un pouvoir sur autrui, cependant à partir de la relation que ce pouvoir établit, relation ordinairement réciproque – si mon droit t’oblige, le tien m’oblige en retour – mais dans les conditions qu’exige l’ordre juridique. Mon droit ne vaut que par l’obligation que ton droit m’impose. Mon droit est l’obligation de l’autre, et réciproquement. C’est un truisme qu’on enseigne habituellement dans le cours d’introduction générale au droit en première année de nos facultés. Mais revenons, une fois encore, à Savigny.

J’ai évoqué sa conception du rapport de droit. Il y consacre le § 4 du Système du droit romain actuel. Mais il met aussitôt, comme en miroir, son idée d’institution juridique, au § 5 :

Le jugement sur le droit individuel n’est possible que par le rapport des faits particuliers avec une règle générale par laquelle les droits individuels sont dominés (beherrscht). Ces règles, nous les nommons purement et simplement le droit, ou le droit général : certains les appellent le droit au sens objectif.

Mais, on le sait, le « jugement sur le droit individuel » n’acquiert sa vérité juridique que par « l’intuition du rapport de droit » :

Il en va de même avec la règle de droit. En effet la règle de droit, elle aussi, ainsi que sa mise en forme par la loi, trouve son fondement le plus profond dans l’intuition de l’institution juridique et sa nature organique se montre à la fois dans la cohésion vivante des éléments constitutifs, et dans son évolution progressive.

Il convient d’en déduire que :

Si donc nous ne nous arrêtons pas à la façon immédiate dont elle apparaît, mais si nous allons jusqu’à l’essence de la chose, alors nous reconnaissons que, de fait, tout rapport de droit se trouve sous la dépendance d’une institution juridique qui lui correspond en tant que son type, de même que le jugement juridique particulier se trouve sous la dépendance de la règle de droit. Car cette dernière subsomption dépend de la première, à travers laquelle seulement elle peut acquérir elle-même vérité et vie.

Il n’est pas besoin ici d’insister davantage sur le fait que l’on retrouve dans ce passage consacré à l’institution juridique le même lexique constitutif de la pensée savignicienne : organisme, intuition, éléments, vie, etc. Il faut toutefois s’arrêter sur l’introduction du mot « type ». On peut légitimement faire l’hypothèse que celui-ci, qui n’est pas alors d’usage ordinaire dans la littérature juridique, vient à Savigny à raison d’un contexte intellectuel déterminant. Deux pensées morphologiques majeures convoquent alors l’idée de type : la morphologie naturelle d’un Goethe qui s’intéresse à « tout ce qui a figure (Gestalt), l’anorganique, le végétatif, l’animal, l’humain », mais aussi la morphologie linguistique de Wilhelm von Humboldt.

Je ne peux ici, car les sujets sont complexes et que la compétence me fait défaut, que proposer quelques trop rapides remarques. S’agissant de Goethe, dont Savigny était un amateur passionné, sa morphologie conjuguait deux éléments liés entre eux, le type, comme figure (Gestalt) abstraite, et la métamorphose comme variation évolutive concrète du type. Quant à Humboldt, je me bornerai à citer un passage dans lequel il explique la « croissance » (Zuwachs) des langues : « Sans l’unité de la forme, aucune langue ne serait pensable, et la manière dont parle les hommes les oblige à unifier leur parole dans une telle unité ».

Remarquons que Savigny compare à plusieurs reprises le système du droit avec celui que forme une langue et que la question de la linguistique alors naissante lui permet de mettre en évidence cette affinité structurelle entre les deux systèmes : parler suppose d’encoder le discours dans la forme grammaticale de la langue parlée ; de même, agir juridiquement de façon pertinente suppose d’encoder ses prétentions dans la forme, qu’on pourrait dire d’ailleurs métaphoriquement « grammaticale », qu’impose le droit objectif. Si la grammaire contraint l’acte de parole, la relation n’est cependant pas purement et simplement unilatérale : la multitude des activités de parole exerce en retour des réaménagements progressifs de la langue. D’où l’importance qu’accorde cette science nouvelle du langage à l’évolution des langues, à leur histoire. La différence entre langue et parole explique qu’un système langagier se développe. Le type varie dans sa manifestation.

L’analogie entre droit et langage, chez Savigny, s’explique alors : l’instance grammaticale qu’est une institution juridique conditionne certes le rapport de droit dont elle est le type, mais, à travers leurs masses, les rapports de droit peuvent faire bouger, sans à coup, « naturellement » – pour reprendre un mot si présent chez Savigny –, l’institution. Sans cela, une histoire du droit resterait inconcevable, tout autant qu’une histoire des langues. Le côté subjectif du droit diffère du côté objectif, mais tous deux sont dans une relation réciproque de tension. Il me semble que cette conception fait fond sur la figure, évoquée plus haut, du sujet-objet.

On pourrait peut-être caractériser le penser savignicien, sans trop exagérer, comme un hylémorphisme, c’est-dire une pensée de la coalescence de la forme (morphê) et de la matière (hylé). Je convoquerai un tout petit peu de thomisme à cette fin :

Dans les substances concrètes qui sont objets d’expérience sensible, deux compositions métaphysiques s’étagent en profondeur : la première, celle de la matière et de la forme, constitue la substantialité même de la substance ; la deuxième, celle de la substance avec l’acte d’exister, constitue la substance comme un ens, un étant.

Par métaphore, je dirais que la composition de la forme juridique, autrement dit l’institution, et sa matière, le rapport de droit, constitue la substantialité de la substance juridique qui devient un « étant » du droit avec l’actualisation de cette possibilité d’être. On pourra évidemment critiquer la légitimité philosophique d’un tel rapprochement, mais j’ai la faiblesse de croire que celui-ci dit assez précisément ce qu’il en est de la méthode savignicienne.

Quoi qu’il en soit, la pensée de Savigny s’inscrit dans la problématique fondamentale qui agite la pensée allemande du début du xix^e siècle, celle de l’idéalisme post-kantien et du premier romantisme : à quelle condition l’histoire peut-elle être l’objet d’une science ? Et cette question, si l’on entend la résoudre positivement, doit surmonter l’objection kantienne dans son Architectonique de la raison pure, selon laquelle, l’histoire n’étant qu’une succession d’événements, sa connaissance, en tant que cognitio ex datis, ne saurait être scientifique, « rationnelle », car la science ne saurait être que cognitio ex principiis et, ainsi, faire système. Le dictum aristotélicien, selon lequel il n’est de science que du général, me semble rester à l’arrière-plan de la position kantienne.

Au début du xix^e siècle, l’institution d’une science historique devait reconnaître sa valeur à la généralité, autrement dit à la systématicité, sans évidemment balancer par-dessus bord la particularité des situations, c’est-à-dire, chez Savigny, du droit subjectif et du rapport de droit. L’organicisme alors prévalent offrait une solution : le particulier doit être inscrit dans la généralité d’un tout, sans toutefois s’y abolir. Dès ses premiers enseignements à Marbourg, Savigny déterminait sa science « véritablement historique » comme procédant d’une double méthode : « historisch », d’un côté, c’est-à-dire l’étude philologique (au sens classique) établissant la vérité des sources en tant que faits et, de l’autre, l’approche qu’il appelle « philosophique » ou « systématique », introduisant ce que Rückert appelle un « dédoublement précaire du tout », cette précarité-même expliquant l’historicité (véritable) du droit.

La condition, pour réaliser cet exploit, était précisément de penser une méthode qui autorise la réussite d’une telle entreprise : la science explicative, par les causes et les effets, ne pouvait précisément pas expliquer la relation entre un tout et la particularité, la totalité ne pouvant être dite, à proprement parler, la cause d’un acte ou d’un rapport de droit. Il faut saisir ensemble le général et le particulier, les com-prendre, d’où le recours à l’intuition intellectuelle. Le renouvellement, alors contemporain, de la pensée herméneutique fut la condition de possibilité de ce mouvement, que ce soit chez Schleiermacher, chez Friedrich August Wolf, chez Humboldt et chez bien d’autres encore : c’est par interprétation que peut être pensé ce pont à double sens entre l’objectif et le subjectif.

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Je crois n’avoir pas besoin de m’appesantir sur ma conclusion. Le grand tort de Michel Villey fut d’être prisonnier, bien malgré lui, d’une vision « moderne » du sujet, à savoir sa disjonction absolue d’avec ses objets. « Moderne » en ce sens commun selon lequel la modernité serait fixée par les pensées classiques du xvii^e siècle et des Lumières. Sans pouvoir y insister ici, la modernité me semble plus ample. Le début du xix^e siècle, en Allemagne du moins, devrait être davantage réfléchi en tant que moment moderne, et ne pas être rejeté dans le sac fourre-tout des « antimodernes ». J’espère pouvoir un jour, encore, développer ce propos.

Surtout, Villey a plaqué sa haine du subjectif, en tant que catégorie métaphysique, sur la pensée des juristes. D’une certaine ontologie métaphysique, il a conclu, sans autre forme de procès, à l’ontologie du droit, pour autant que cette dernière puisse exister. Or, les juristes, autant de philosophie qu’ils puissent avoir, ont d’autres chats à fouetter que de s’abandonner à la pure métaphysique. Ils s’efforcent de dire ce qu’il en est du droit. Cela leur interdit, sauf à être passablement délirants, de faire planer dans les airs leur « sujet de droit ». Ils ont – devraient avoir –, par profession, les pieds sur terre. Je n’ai pas pu le montrer ici, mais même l’école du droit naturel n’a jamais pu construire la figure d’un droit subjectif déconnecté des conditions objectives de son opération.

Sans doute Villey a-t-il des œillères (néo-thomistes). Or, celles-ci se referment devant ses yeux dès qu’il entend « droit subjectif » et « sujet de droit ». Aucun droit, aussi subjectif soit-il, ne peut se débarrasser des contraintes d’un système de règles objectives. Ou bien l’on parle de revendications politiques et l’on tombe dans une pure et simple idéologie des droits. Mais cela ne conditionne pas leur validité.

Ces revendications sont puissantes aujourd’hui. Il convient seulement de les convoquer à examiner les conditions de possibilité juridiques de leur transcription dans un ordre juridique, droits des animaux, des entités naturelles. Comme si leur protection passait nécessairement par le droit subjectif. Sans considérer que le droit offre d’autres mécanismes de protection. Peut-être faut-il rappeler que le droit pénal n’est pas un droit des droits subjectifs et qu’il me semble le meilleur moyen, que l’on peut renforcer, pour sanctionner toutes atteintes faites à la nature. Sinon, le risque est que le sujet de droit et le droit subjectif, qui sont, non pas des fantasmes, mais des concepts juridiques opératoires, se diluent dans le presque rien et le n’importe quoi.

Le problème que je vois dans tant de discours pour ou contre les droits subjectifs, leur extension en terra jusqu’ici incognita vient de ce que l’on pense le sujet de droit substantiellement. On fait trop souvent comme Villey : l’ontologie déciderait du droit. Et, ce faisant, on passe, sans précaution, d’une morale naturelle à un droit qui n’a rien de naturel. J’évoquerai, pour conclure, Georg Jellinek qui, évoquant le concept juridique de propriété – mais la remarque peut être généralisée à tout concept juridique – prévient contre cette confusion qui mène tout droit au paralogisme :

La tâche du juriste n’est pas d’établir, pour la totalité de la connaissance humaine, ce que furent les processus naturels ou psychologiques, chez les individus ou les masses, si importants soient-ils, qui ont conduit à l’institution juridique de la propriété. Il ne peut répondre qu’à cette question : comment doit être pensée la propriété afin de pouvoir comprendre toutes les normes qui s’y rapportent en une unité sans contradiction ? Donc qu’est-ce que la propriété n’est pas la manière dont doit être posée la question scientifique en droit, mais comment doit-elle être pensée ?

Les concepts juridiques ne sont pas substantiels, mais fonctionnels. Cette désontologisation de la pensée juridique devrait s’imposer aussi pour réfléchir non pas ce que sont « sujet de droit » et « droit subjectif », mais à la façon de les construire afin d’assurer et assumer la cohérence d’un système juridique et de nos discours sur ce dernier. C’est compliqué. C’est nécessaire.

Olivier Jouanjan

Professeur de droit public à l’université Panthéon-Assas, professeur honoraire à l’université Albert-Ludwig de Fribourg-en-Brisgau, membre honoraire de l’Institut universitaire de France et Docteur honoris causa de la Faculté des sciences juridiques de l’université de Münster. Il a notamment publié sur le sujet : Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), Paris, PUF, coll. Léviathan, 2005 ; « Les aventures du sujet dans la narration villeyenne de l’histoire de la pensée juridique », Droit et société, 71/2009, p. 27-45 ; « "Dans le dernier recoin de la maison" : Puchta, la philosophie, l’histoire et la science juridique », Droit & Philosophie, 14/2023, p. 145-167.