I. Préambule

Entre justice et droit, il y a certes des recoupements, dans lesquels la solution juridique correspond à ce qu’aurait dicté la justice. Mais il peut exister des situations de conflits, auxquelles le juriste est enclin à réagir en citant la fameuse formule latine dura lex sed lex. Cependant, la partie qui succombe dans un procès aura, elle, tendance à considérer le jugement comme injuste ; de même, les groupements de personnes qui s’estiment lésés par le régime qu’une loi leur impose. Nous avons mentionné ailleurs la remarque d’un « justiciable » (ambiguïté de ce mot, qui fait plus référence à l’institution judiciaire qu’à la valeur qu’est la justice !) dans un courrier de lecteurs d’un quotidien local : « Tout ce qu’on apprend dans les facultés de droit, c’est à tourner la loi ».

Le présent texte va examiner les apports entre justice et droit, moins dans une perspective philosophique que sous l’angle des diverses voies par lesquelles des considérations de justice peuvent être accueillies, voire reprises pour être intégrées dans un système normatif qui, selon certains, les aurait négligées. Cela requiert un éclaircissement préliminaire : comment se manifeste la justice lorsqu’elle cherche à se faire entendre, d’abord philosophiquement, puis pragmatiquement (I) ? Puis on exposera les voies par lesquelles les considérations de justice peuvent être introduites indirectement dans un système normatif par des justiciables qui ne sont pas des acteurs de ce système (II et III). Ensuite, nous intéressant à la phase de l’application de la loi, nous verrons quels moyens juridiques sont à la disposition du juge qui considérerait que la solution que lui dicte la loi est injuste (IV). Puis nous aborderons le thème de la déconstruction, introduit par Derrida pour traiter de la violence dans l’ordre juridique (V). Enfin, après avoir exposé le principe de discussion mis en lumière par Jürgen Habermas, nous tenterons de montrer que la coexistence pacifique — parce que juridiquement réglée — dans une collectivité de conceptions différentes sur la justice est légitime dans un État de droit (VI).

Une observation préliminaire : comme l’écrit Derrida, la Justice est indéconstructible. C’est exact, mais pour une cause simple : la Justice n’a pas de texte pour elle-même seule, elle n’est accessible que dans les textes qu’écrivent ceux qui en parlent. La Justice, il n’en est question qu’au moment où un discours est tenu sur elle. Ces discours — des textes — sont déconstructibles, peut-être pas dans le sens que le philosophe donne à ce terme. La déconstruction des textes visée ici consiste en la mise au jour des partis pris, des valeurs, des idéologies, des conceptions sociales de leurs auteurs, lesquelles sous-tendent ainsi la définition que ceux-ci en donnent. La même opération, d’ailleurs, peut être entreprise pour les lois (au sens juridique du terme), qui sont également des discours.

II. La justice comme discours sociopolitique

A. La justice comme parole concrète

Il n’y a sans doute aucun concept aussi ambigu, aussi riche de significations diverses et de conceptualisations différentes que celui de justice. « Vérité au deçà des Pyrénées, erreur au-delà », écrit Pascal à son sujet, « one man’s meat is another man’s poison », dit-on plus prosaïquement en anglais. Les philosophes n’y ont guère mis de l’ordre : de Platon dans l’Antiquité à Rawls à l’époque moderne, les variations sur ce thème ont été innombrables, les unes contestant les approches des autres – trop innombrables pour permettre un consensus stable autour des solutions à apporter aux conflits qui devaient être tranchés.

D’ailleurs, le modèle de la justice – Salomon – a dû recourir à un subterfuge pour échapper au dilemme face auquel il se trouvait, empruntant une voie détournée, elle-même contestable d’un certain point de vue de la justice parce que parfaitement hypocrite. S’il n’y avait de référence qu’à ce modèle de justice, les justiciables ne pourraient prévoir quelles conséquences seraient tirées de leur comportement, donc quelle solution serait apportée aux conflits qui les sépareraient : les deux femmes revendiquant chacune le même enfant en ont été réduites à faire des conjectures hasardeuses sur la psychologie du roi des rois. Et, à l’avenir, si le même type de conflit devait se présenter, aucune répétition de la même expérience ne pourrait être faite : les deux parties à ce conflit ne sauraient quoi répondre. Enfin, la règle qu’on pourrait tirer de la solution salomonienne — par exemple, « en cas de conflit entre deux femmes revendiquant la maternité du même enfant, le juge l’attribuera à celle d’entre elles qui garantira le mieux son éducation » —, est à ce point indéterminée qu’elle ne permet pas davantage aux justiciables de prévoir quelle application lui sera donnée autre que, à nouveau, une solution salomonienne. Sémiologiquement, on peut dire que la sentence de Salomon est une simple parole – un discours – qui ne s’insère dans aucun code permettant de lui donner un sens général, ce qui a pour conséquence que son référent est complètement isolé – unique.

B. La justice comme transcendance

On peut certes élaborer une conception de la justice que l’on déduit d’une transcendance ; cela ne jouerait que s’il n’y avait qu’une seule transcendance envisageable, ou si toutes les transcendances arrivaient aux mêmes conclusions quant à la « vraie » Justice et que ces conclusions n’incluaient aucune ambiguïté quant à leurs implications et applications concrètes ; l’histoire montre que tel n’est pas le cas. La transcendance prétendue n’est pas autre chose, elle aussi, qu’un discours, dont la formulation peut l’occulter ; à tout le moins, pour ne pas trop élargir le concept de transcendance, le discours introduit en arrière-fonds une autre thématique, qui est censée permettre à son auteur de justifier la définition qu’il choisit de la justice.

Il en va ainsi de la fameuse formule suum cuique tribuere, qu’on peut traduire par « que chacun détienne ni plus ni moins que sa part », ou, pour décalquer le style sur le latin, plus lapidaire, « à chacun le sien », qu’on trouve par exemple déjà dans le Digeste, mais qui jouit d’une longue tradition dont la source se trouve chez Aristote et qu’on retrouve à l’époque contemporaine chez Michel Villey. Mais on ne peut rien en déduire quant à ce qui est suum pour cuique. « Cela dépend, en chaque temps et en chaque lieu, de circonstances dont les juristes seront informés. Car c’est au juriste de dire les solutions de droit [pour déterminer le suum de chacun] ; non au philosophe ». Ce que le philosophe peut mettre en avant, c’est une méthode d’accès, qui est la dialectique, c’est-à-dire l’échange raisonné d’arguments pertinents entre « les rares personnes disposées à jouer le jeu de la spéculation désintéressée », clairement dit entre les membres d’« un corps spécialisé de jurisconsultes ». Mais que se cache-t-il derrière cette « pertinence » ? Ce ne ne peut être rien d’autre que la « nature des choses », telle qu’elle est donnée au regard de l’observateur : par exemple le suum de l’esclave ne sera pas celui du maître, le suum de la femme ne sera pas celui de l’homme, donc, d’une certaine manière la traduction en droit de ce qui existe déjà et des valeurs socioculturelles qui y sont attachées.
La réalité des choses telle que socialement construite sert de transcendance à la justice.

Il en va de même chez Dworkin, selon qui il existe une norme fondamentale, laquelle pose l’existence d’un « droit naturel de tous les hommes et de toutes les femmes […], droits qu’ils possèdent […] tout simplement en tant qu’êtres humains ayant la capacité de faire des projets et de rendre justice  ».

Dans la théorie de la justice, récente, de Rawls, on peut discerner l’arrière-fond idéologique de la construction du voile d’ignorance : les principes de justice sont décidés dans une réunion d’hommes dont les passés et les projets leur sont cachés, qui, bénéficiant, tous, des mêmes connaissances, vont les fixer sans aucune considération subjective ; par conséquent, ces principes ne pourront être que rationnels. On reconnaît dans l’efficacité du voile d’ignorance le thème de l’égalité d’information des acteurs économiques dans un état de concurrence parfaite, qui garantit le juste prix du travail et des choses : la thèse du libéralisme économique rationaliste.

Quoi qu’il en soit du bien-fondé de ces constructions, elles ont deux points en commun. Le premier est qu’elles ont la même ambition : celle de trouver à la problématique de la justice une solution qui soit indépendante de toute subjectivité, qui ne repose que sur une rationalité purement objective. La « nature des choses » existe pour elle-même, elle n’est pas construite par l’observateur — du moins peut-il en nourrir l’illusion. Ceux dont l’esprit est recouvert par le voile d’ignorance n’ont ni passé ni projet d’avenir personnel : ils ne sont dès lors guidés que par leur raison, qui serait, par nature, la même pour tous.

Second point : ces définitions ne sont qu’indicatives, elles sont indéterminées, en ce sens qu’elles sont incapables par elles-mêmes de résoudre des situations réelles, c’est-à-dire de déterminer concrètement la clef de répartition des ressources disponibles. À ce niveau-ci va donc se reposer la question de la justice. C’est aussi le cas du concept d’égalité, implicite dans ces constructions.

On peut ajouter que toute théorie de la justice ne vaut que ce que valent les arguments des discours par lesquels on veut en soutenir la valeur. En d’autres mots, toute théorie est le référent de ces discours. Or ce référent se distingue en tant qu’il est imaginaire – c’est-à-dire construit selon le libre choix de l’auteur du discours : il est ce qui est dit dans le discours, et c’est ce qui rend les débats sur la justice tellement ardus, chaque discours étant autoréférentiel. C’est ici qu’intervient le droit, dans sa dimension de construction politique : l’autoréférentialité qui lui est propre est organisée, en ce sens qu’il organise procédures et compétences aptes à clore le débat par une décision dont il peut croire – et dont il faut pouvoir présumer – qu’elle est juste quelle que soit la conception de justice qu’elle entérine – présomption parfois réfragable dans des voies que le droit prévoit, mais, à défaut de tels moyens, seulement en dehors de l’ordre juridique.

C. La justice comme construction sociopolitique

Pour que la justice soit fixée, pour que ce qui doit être considéré comme juste soit déterminé pour servir d’orientation au droit, il faut une décision, et cela quel que soit le fondement qu’on lui donne. La « nature des choses » est une construction sociale qui interprète ce qu’elle voit pour l’intégrer dans une vision du monde ; le « voile d’ignorance » est une garantie hypothétique qu’il a fallu décider pour déboucher sur une modalité particulière de rationalité. Que, au niveau théorique, la définition ainsi donnée laisse toujours ouverte diverses possibilités de concrétisation — notamment juridique —, implique à leur tour la prise d’une décision, dont l’auteur va varier suivant l’organisation politique de la société concernée – qu’il s’agisse d’un roi, d’un dictateur, d’un parlement, du corps électoral – et dont le contenu va dépendre également de cette organisation politique, plus ou moins dépendant des conceptions et des valeurs circulant (ou non !) dans la société.

Mais, pour que cette justice soit intégrée dans le droit, il faut pouvoir se représenter le système juridique tel qu’il peut être pratiqué – car il n’est pas de droit sans son application : d’où la nécessité d’élaborer aussi une théorie du droit explicitant le mode de fonctionnement du système juridique, ses possibilités et ses limites. Il y a donc une circularité, et cela dans les deux sens. Dans un sens, les conceptions de justice circulent jusque dans l’application du droit, où il s’agit de les repérer (ou de repérer leur absence) : toute conception de la justice doit tenir compte des possibilités (ou de leur absence) qu’a le droit de s’ouvrir aux discours de justice – c’est dire que la théorie du droit doit montrer comment cette application, dans sa logique même, c’est-à-dire de la norme à son application, peut intégrer les discours de justice. Dans l’autre sens, ce que le droit dit est un choix, dans les discours possibles de justice, d’une solution qui est en tout cas présumée être juste : ces choix vont imprégner dans toute leur pluralité les discours de justice qui circulent dans la société.

Clairement, une telle double circularité ne peut pas être observée dans les droits d’États totalitaires, puisque, à l’évidence, elle implique la garantie de la liberté d’expression. Il faut en effet que les discours de justice dans un sens, les discours du droit dans l’autre puissent être communiqués — écrits, dits, lus, approuvés, critiqués, autrement dit librement émis et reçus. Donc il ne s’agira ici que des États dans lesquels cette garantie existe, dans le droit et dans la société dont c’est le droit : les États dits de droit. Au contraire, les États totalitaires non seulement sont sourds, mais ils sont seuls à parler. Donc aussi bien tout discours de justice est interdit, sauf le leur, et il n’y a pas de place pour le droit ; de plus, les dictateurs peuvent émettre en toute impunité des mensonges dont ils répriment toute contradiction : aucun autre discours que le leur ne peut circuler.

D. De la nécessité d’un argumentaire

Dans les États totalitaires, aucune argumentation n’est donc nécessaire pour justifier les choix que font les instances dirigeantes, puisque toute contradiction est exclue. La prétention à la totalité enlève a priori toute légitimité à quelque divergence que ce soit : ce que dit l’instance dirigeante est per se juste parce que dit par la seule autorité qui représente la totalité.

Il en va autrement dans les États de droit démocratiques, qui sont pluralistes en ce sens que la diversité des opinions leur est consubstantielle. Les problématiques de justice y sont donc ouvertes à la discussion. C’est dire qu’aucun choix n’est légitime du seul fait de son émission par l’autorité : celle-ci doit justifier son choix, par une motivation, soutenue par une argumentation, laquelle est publiée (plus ou moins complètement suivant les États).

Il en va de même ainsi de toute invocation à la justice : elle ne vaut que ce que ce que valent les arguments censés la fonder.

III. Le droit comme présomption de justice – sous l’angle des normes

A. La présomption de justice des normes juridiques

Il y a présomption de justice d’une norme dès lors que celle-ci est adoptée par l’autorité compétente et dans la procédure qui lui est applicable : donc conformément à ce que prescrit l’ordre juridique.

Cette règle est essentielle au fonctionnement du droit. Elle signifie que personne ne peut échapper à l’application du droit en invoquant que celle-ci contrevient à la justice. Il en va de la sécurité du droit et des relations juridiques. Peut en effet naître ainsi une confiance réciproque entre les justiciables que le droit sera appliqué à tous, justifiant les attentes mutuelles que cette application sera effective.

B. La loi et le principe de légalité

L’un des principes fondamentaux de l’État de droit est celui de la légalité. Il signifie d’une part que tous les organes de l’État sont tenus d’appliquer — et donc de respecter — l’ensemble des normes juridiques adoptées par les organes qui leur sont supérieurs. Ainsi, ils reprennent les valeurs qui y sont transcrites — particulièrement dans les lois votées par le parlement. D’autre part, il postule que tous les actes étatiques doivent avoir leur fondement dans une loi.

D’où l’importance de la compétence et de la procédure parlementaires. Le parlement étant composé de députés élus, on peut supposer qu’il représente la « volonté populaire », ou, plutôt, qu’y circulent, plus ou moins représentées, toutes les valeurs en cours dans la société civile et que le vote majoritaire qui mène à l’adoption des lois choisit parmi les plus représentatives — parmi ces valeurs, la conception de la justice qui y est prééminente. En outre, le processus parlementaire qui doit être suivi est public, ce qui est une forme de garantie. C’est ainsi que la présomption de justice peut être mise en relation avec le principe de la séparation des pouvoirs, dont le principe de légalité est un corollaire.

C. La présomption est levée par le moyen d’une procédure prévue par le droit

Une question se pose alors : cette présomption peut-elle être levée ? Oui, si l’ordre juridique institue une compétence et une procédure pour la lever. En dehors de tels moyens, cela signifierait que n’importe qui pourrait prétendre que la norme ne s’applique pas à lui, parce que contraire à la justice ; le droit n’offrirait plus aucune sécurité dans les relations juridiques – il ne constituerait plus qu’une morale. Cela est d’ailleurs cohérent avec l’autoréférentialité du droit : seul l’ordre juridique peut déclarer une assertion juridique ou non juridique, comme lui appartenant ou non.

Juridiquement, cela signifie que la présomption peut être levée si la norme en cause est invalide parce que contraire à une autre norme, du même ordre juridique mais hiérarchiquement supérieure, ou au droit international, et s’il existe une autorité compétente pour l’annuler — que ce soit une norme de droit matériel ou de droit organique (compétence de l’autorité qui l’a adoptée) ou formel (la procédure que celle-ci a suivie). Une telle invalidité peut résulter d’une violation d’une valeur — dont la justice — incorporée dans la norme supérieure dont la violation légitime l’invalidité de la norme inférieure.

C’est dire ici l’importance d’une juridiction constitutionnelle qui puisse être saisie du grief d’inconstitutionnalité des lois – mais elle n’existe que dans certains États. Il faut évidemment également que, d’une manière ou d’une autre, la constitution ou le droit international incorpore une valeur de justice. En droit suisse, une telle valeur est constituée principalement par la prohibition de l’arbitraire, laquelle, dans sa définition jurisprudentielle, déclare explicitement qu’est arbitraire, un acte qui « contredit de manière choquante le sentiment de la justice ou de l’équité ».

En revanche, le juge est en général compétent pour contrôler les autres sources normatives — essentiellement les ordonnances — sous l’angle des valeurs consacrées par la Constitution — dont, comme ci-dessus, la prohibition de l’arbitraire.

D. La présomption est levée après un processus politique

Les valeurs de justice peuvent ainsi agir sur le droit des normes juridiques. En dehors, les considérations de justice ont le statut de discours visant à modifier l’ordre normatif. On se trouve dans la dimension du politique.

Ou bien l’ordre juridique ouvre à de tels discours la faculté de s’exprimer dans une procédure juridique (par le biais de partis politiques et de leur représentation au sein du parlement ; ou par l’exercice du droit d’initiative populaire, là où cette institution existe) et crée ainsi la possibilité d’aboutir à une décision (adoption ou rejet d’une loi, renonciation à une mesure étatique autre) ; on reste dans la dimension du politique — le succès du moyen dépend du rapport des forces politiques, favorables ou non à la modification.

Ou bien, en dehors de moyens juridiques, la pression médiatique ou des mouvements populaires incitent le parlement à réagir positivement aux considérations de justice ainsi exprimées.

E. L’institution et l’emploi de ces moyens

Que ces moyens existent et puissent être librement employés et, le cas échéant, aboutir, présuppose que certaines garanties existent : celles de l’État de droit.

D’une part, les informations — les discours de justice et ce que le droit en a fait — doivent pouvoir circuler librement dans la société civile : cela implique la garantie de la liberté d’opinion et de conscience. Elles doivent également pouvoir se regrouper au sein de groupements et d’organisations aptes à les répercuter efficacement sur les organes étatiques : liberté d’association (partis politiques, syndicats, ONG) et de manifestation.

D’autre part, le système juridique doit inclure l’institution d’organes de contrôle indépendants, de nature judiciaire.

F. Considération intermédiaire

Nous avons vu que le droit stabilise les attentes que les justiciables sont contraints d’avoir quant aux règlements des conflits, pour adapter leurs comportements à des normes qui préexistent et dont l’application, égale pour tous, est dès lors prévisible. D’une part, en instituant des autorités aux compétences et aux décisions impératives ; d’autre part, en liant ces autorités à des textes qui leur prescrivent la rationalité de leurs jugements parce qu’elles leur imposent de n’user d’aucune autre référence que celle à ces textes pour motiver leurs décisions – ces textes « pré-scrivent », c’est-à-dire que, écrits, ils sont antérieurs aux conflits qu’elles ont à trancher. Mais un tel système présente un vice majeur : ces textes doivent s’appliquer, quelque critiquable que soit cette application d’un point de vue d’une conception ou d’une autre de la justice : le droit, une fois posé par le législateur, est censé correspondre à ce que dicterait la justice.

Car c’est un vice : si l’application du droit est prévisible, cela implique que sa logique est celle de la répétition de la solution que, abstraitement, il « pré-scrit », et cela, quelles que soient les circonstances concrètes dans lesquelles il est appelé à s’appliquer. Or, par essence, l’avenir n’est pas toujours absolument prévisible, loin de là ; il peut donc se trouver que le juge soit placé dans une situation telle que, d’une manière que le législateur n’a pas prévue ou ne pouvait pas prévoir, une solution « pré-scrite » peut contrevenir manifestement à la justice – il serait donc face à une impasse. Mais le droit lui offre alors certaines portes de sortie, qui lui permettent de tourner l’obstacle.

IV. Éviter les répétitions injustes

A. Les notions juridiques indéterminées

La première de ces portes est créée par le législateur lui-même, lorsqu’il sait par avance que la configuration de la matière qu’il veut réglementer empêche, par ses caractéristiques mêmes, qu’il recoure à des solutions qui seraient abstraitement « pré-scrites » dans la loi qu’il adopte. Il ne peut pas, par exemple, dans le droit de la responsabilité civile, déterminer a priori quelles sont les différentes circonstances dans lesquelles il y a faute ou relation de causalité adéquate entre l’acte dommageable et le préjudice subi. De telles notions juridiques, qui sont plus nombreuses qu’on ne le croit en général, sont dites indéterminées. La possibilité – et la compétence – est alors conférée au juge de déterminer l’application concrète, c’est-à-dire d’apporter lui-même une solution à laquelle la notion juridique ne fournit qu’une ligne directrice – un programme normatif. Ce faisant, il confronte les circonstances concrètes à des valeurs, des usages, des savoirs généralement répandus ou qu’il tire de principes généraux inscrits dans l’ordre juridique (ainsi le principe de proportionnalité ou la définition de ce qu’est une relation de causalité adéquate, ou encore les dispositions qui se réfèrent à de justes motifs). Sous-jacente à l’élaboration du résultat de telles confrontations, il pourra y avoir la conception de ce que doit être une solution juste. Cela d’autant plus que les notions juridiques indéterminées peuvent par leur nature même être interprétées de plusieurs manières et s’il arrive que l’une d’entre elles s’impose absolument, il se peut aussi souvent qu’il faille choisir – décider – et c’est alors tout aussi souvent celle qui correspond à un sentiment de justice qui l’emporte.

B. Les clauses générales

Cela présuppose toutefois que le législateur accorde au juge une certaine marge de liberté. À défaut, celui-ci est tenu d’appliquer la loi : dura lex, sed lex. Mais le droit ne s’arrête pas nécessairement à ce point : il contient des clauses générales qui permettent précisément de ne pas appliquer une loi lorsque celle-ci paraît manifestement injuste. L’ordre juridique lui-même autorise alors le juge à donner une solution juste. D’une part, cela ne peut évidemment se produire que lorsque l’injustice est manifeste, puisque cette inapplication conduit à déroger à un principe fondamental de l’État de droit, celui de la légalité. D’autre part, et pour la même raison, quelque fondamentales qu’elles soient, de telles clauses sont rarissimes.

Ces clauses se caractérisent par l’absence d’une définition d’un champ d’application : elles sont applicables à toute réglementation juridique, quelle que soit
la matière en cause. C’est en quoi elles sont générales. Toutefois, elles contiennent toutes une constellation de valeurs qui constitue leur programme normatif :
celui-ci pourra fournir un cadre argumentatif qui les rende juridiquement opérationnelles, donc sera de nature à justifier des solutions exceptionnelles mais nécessaires à résoudre des conflits engendrés par l’issue manifestement injuste de l’application stricte du droit.

C. La protection de la bonne foi et la prohibition de l’abus de droit

Un premier exemple est celui de la protection de la bonne foi et de la prohibition de l’abus de droit. Deux cas de jurisprudence pour illustrer. Ainsi une autorité compétente qui indique un délai de recours erroné ne peut invoquer que le requérant n’a pas respecté le délai légal plus court. Une femme qui a assassiné son mari ne peut pas prétendre à recevoir une rente de veuve.

D. La théorie des lacunes

Un autre exemple est celui de la théorie des lacunes. Lorsque le législateur n’a pas prévu certaines situations et que l’application de la loi conduirait à des solutions injustes, le juge peut y remédier en adoptant une norme particulière exceptionnelle. Ainsi, la loi suisse soumet à des conditions très strictes l’aliénation d’immeubles à des personnes domiciliées à l’étranger ; or il s’est trouvé en limite de frontière une vallée très reculée sans accès depuis la Suisse, dans laquelle, par conséquent, seules des personnes domiciliées de l’autre côté de la frontière pouvaient être intéressées à y acquérir un bien-fonds. Le Tribunal fédéral a déclaré la loi inapplicable à cette vallée ; sinon, dans les faits, les aliénations immobilières y auraient été impossibles.

E. Les revirements de jurisprudence

On peut même trouver des exemples en dehors de l’application de clauses générales. Soit une règle selon laquelle les revirements de jurisprudence sont immédiatement applicables même aux recours à l’occasion desquels le revirement est prononcé ; le Tribunal fédéral a excepté les cas dans lesquels le recourant, s’il avait connu le nouveau régime, aurait pu éviter le préjudice que le revirement lui fait subir – par exemple un revirement sur le dies a quo de la computation d’un délai de recours qui rendrait le recours déposé irrecevable faute d’avoir été déposé à temps.

F. La prohibition de l’arbitraire

Mais c’est néanmoins une clause générale qui est l’illustration la plus connue de la prise en considération de la justice, celle de la prohibition de l’arbitraire, que le Tribunal fédéral suisse définit comme suit : est arbitraire une disposition qui « viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu’elle contredit d’une manière choquante le sentiment de la justice ou de l’équité ». Cette clause a ceci de propre, par rapport aux autres, qu’elle peut être appliquée non seulement à des décisions, mais aussi à des normes générales.

Un seul exemple suffira. Un ressortissant turc, titulaire d’une autorisation d’établissement en Suisse, obtient pour sa femme et sa fille, restées en Turquie, une autorisation dans le cadre d’un regroupement familial. Mais, dans les faits, le mari n’avait pas l’intention de vivre avec sa famille : il continuait de faire ménage commun avec sa maîtresse et avait fait venir sa femme dans le seul but d’avoir sa fille chez lui, sans avoir du tout l’intention de vivre avec sa femme. En conséquence de quoi, pour sanctionner la déclaration mensongère, l’autorité révoqua l’autorisation accordée à celle-ci, puisqu’il n’y avait plus en fait de communauté conjugale. Le Tribunal fédéral déclara la révocation arbitraire : l’épouse, innocente du mensonge, aurait en effet dû retourner en Turquie en laissant ses enfants en Suisse.

G. Références implicites

Le droit n’est donc pas indifférent aux contradictions qui peuvent se présenter entre la justice et l’application des normes juridiques. Il est vrai que, le plus souvent, en empruntant l’une ou l’autre de ces portes, le juge ne se réfère pas explicitement au concept de justice : celui-ci peut cependant s’y découvrir sous-jacent, comme ce qui inspire implicitement sa démarche.

Que signifie alors cette référence implicite ? Quelle est cette « justice » ? Le juge doit obéir à une double injonction. D’une part, la solution qu’il apporte doit convaincre qu’elle est juridiquement intégrable dans l’ordre juridique ; d’autre part, elle doit pouvoir correspondre à ce qui, socialement, peut être considéré en général comme étant juste. Il ne faut pas oublier que tout juge est en même temps une fonction et un individu — ce que nous appelons une figure de l’ordre juridique– , et cette double qualité lui permet, comme Janus, de regarder d’un côté ce que lui inspire le droit et de l’autre les valeurs qui sont prédominantes dans la société ; il peut alors en quelque sorte faire couler les secondes dans un réceptacle juridique, sans même avoir besoin d’afficher ce qu’il est en train de faire. Il travaille ainsi à l’acceptation sociale de l’application du droit.

La référence explicite à la loi assure le respect de cette double programmation, dans la mesure où ce qu’elle prescrit a été politiquement décidé par le législateur comme étant juste. Mais quand le juge ressent la solution prescrite comme étant manifestement injuste, il reste tenu par cette double programmation : il doit élaborer une argumentation propre à convaincre que la non-application de la solution « pré-scrite » est juridiquement fondée ; il le fait en recourant aux schémas de raisonnement que lui offrent les programmes normatifs des clauses générales ; c’est pourquoi la référence à la justice peut demeurer souvent non dite. Cependant, s’il estime nécessaire de procéder ainsi, c’est qu’il a porté un jugement sur la solution légale « pré-scrite », la considérant comme contraire à des valeurs à tel point profondément ancrées dans la société où il exerce ses fonctions qu’elle passerait comme gravement injuste. Il arrive ainsi à réconcilier droit et justice. Mais la référence peut alors ne pas être exprimée dans la motivation du jugement ; il faudrait pouvoir pénétrer dans le for intérieur du juge, pour y trouver ce qui l’a incité, subjectivement, à chercher une solution de réconciliation.

Il en a peut-être été ainsi dans l’affaire du divorce en Suisse de deux époux de nationalité différente, la femme française, l’homme italien, à une époque où l’interprétation du droit international privé suisse ne permettait le divorce d’époux originaires de deux États différents que si les deux États reconnaissaient le divorce : or, à l’époque, le droit italien ne connaissait pas le divorce. Dans cette affaire, la femme, demanderesse, était innocente, le mari portait tous les torts. L’affaire a été portée devant le Tribunal fédéral, contre le jugement de l’instance précédente, qui avait refusé le divorce, conformément à la jurisprudence. Il est manifeste que la solution était injuste, le mari fautif étant protégé par le droit italien, alors que, en Suisse et dans tous les pays européens (sauf ceux où l’influence du Vatican était prédominante), le divorce était connu et pratiqué depuis des décennies. Le Tribunal fédéral, qui a procédé à un revirement de jurisprudence, choisit de n’appliquer que le droit français.

H. Conclusion provisoire : Justice et politique

La justice a besoin du politique non seulement pour se définir elle-même, mais aussi pour se concrétiser dans l’ordre juridique. Il lui faut une décision étatique pour qu’elle devienne juridiquement – légitimement – impérative pour tous, quand bien même tous ne partageraient pas le discours de justice que le politique a adopté.

Dans les États de droit, cette décision est prise par le parlement, voire dans certains d’entre eux par le peuple, ou par le gouvernement (dans le cadre de son pouvoir réglementaire). Elle peut aussi être prise par le juge, mais alors dans les limites des programmes normatifs ouverts que la loi inscrit dans ses propres textes : le juge fait – aussi – de la politique, à son niveau, ce que nous avons appelé de la micro-politique. Ce faisant, il choisit et retient un discours de justice ; les autres, étant écartés, en sont réduits, pour se faire entendre, à utiliser d’autres moyens que juridiques – des moyens qui sont purement politiques.

Outre la définition des instances compétentes pour dire ce qui est juste, un autre principe caractérise les États de droit : celui de l’exigence de publicité des actes étatiques. Comme Habermas l’a montré, il ouvre ainsi un espace public dans lequel la discussion est possible, plus même : légitime. Cela implique que ces actes soient motivés par un argumentaire, également publié, qui soit apte à convaincre que la définition que l’autorité en donne de sa justice est la bonne. On reviendra sur ce point plus bas.

V. La justice est indéconstructible : Derrida

A. Violence et contre-violence

Ce serait une grave lacune que de ne pas porter notre attention sur l’essai que Jacques Derrida a consacré à la question de la justice. Il s’y attache essentiellement à analyser les rapports entre la justice et le droit sous l’angle de la force de la violence. Il voit celle-ci « comme essentiellement impliquée dans le concept même de la justice comme droit, de la justice en tant qu’elle devient droit, de la loi en tant que droit ». Selon le philosophe, il y a violence premièrement dans l’instauration même de tout ordre juridique, puis dans son application.

Sur ce point, il y a ambiguïté : car n’est-ce pas la société elle-même, en tant qu’ensemble de rapports entre humains, qui implique qu’il y ait emploi d’une force pour assurer la cohésion de cet ensemble lorsque des déviances la menacent ? Le droit est la mise en forme de cette force, pour en éliminer l’arbitraire (du moins dans les États dits de droit). C’est dans ce sens – et seulement dans ce sens qu’on peut s’exprimer comme Derrida : il y a bien violence du droit, mais pour éliminer ou, au moins, contrecarrer les violences privées, autant que faire se peut. C’est à ce moment que les considérations de justice peuvent intervenir – dans le choix des moyens à disposition pour assurer une telle finalité, soit en garantissant qu’il y ait des voies par lesquelles les faits d’arbitraire dans la pratique du droit peuvent être invoqués par leurs victimes, soit dans les processus politiques qui mènent à l’adoption des normes juridiques satisfaisant au mieux la Justice. Il y aura donc un équilibre à trouver entre la nécessité de la force pour mettre fin aux conflits soumis à l’arbitrage juridique et l’exigence de la Justice. C’est ce que nous voulons montrer ici.

B. Les « apories » entre justice et droit

Derrida met en évidence, dans la distinction entre justice et droit, trois apories. La première concerne la décision juridique : au sens de Derrida, toute décision, pour pouvoir être qualifiée de juste et, même plus, être qualifiée de décision, doit pouvoir être prise librement. Mais les « décisions » juridiques sont « de l’ordre du calculable ou du programmable » et ne sont donc pas des « décisions » et ne peuvent par conséquent pas être dites « justes ». Ici, il assimile sans doute trop facilement l’application du droit comme relevant d’un simple calcul ; il demande en outre que le juge fasse « comme s’il “inventait [la règle juridique] lui-même à chaque cas” par « une interprétation ré-instauratrice, ré-inventive et librement décidante ».

Il est vrai que le juge doit chercher et trouver la norme applicable et, ce faisant, il l’invente, au sens étymologique du terme ; de plus, l’appliquant, il la renouvelle en lui intégrant un nouveau cas. En outre, très souvent, il est nécessaire d’interpréter la norme, et même, lorsque la norme contient des notions indéterminées (faute, causalité, juste motif) ou dont l’applicabilité exige l’évaluation de circonstances singulières (cas des notions à faible densité normative), le juge doit construire une argumentation pour justifier le choix qu’il fait au regard de l’idiosyncrasie du cas. Les cas où le juge ne fait que répéter ce que la norme prescrit sont beaucoup moins fréquents qu’on ne le pense. En outre, nos ordres juridiques permettent au juge, en instituant des clauses générales, mais il est vrai, de manière assez restrictive, de ne pas appliquer une norme : ainsi le principe de la bonne foi, ou celui de la prohibition de l’arbitraire. La justice peut y trouver son compte.

Enfin, il ne faudrait pas négliger l’importance de la programmation (du « calcul ») : si la norme prescrit, il est nécessaire qu’elle « pré-scrive », c’est-à-dire qu’elle formule sa prescription de manière suffisamment précise pour que les justiciables soient en mesure de la comprendre pour y adapter leur comportement. C’est le principe de la sécurité, ou de la prévisibilité du droit : serait-il « juste » que le droit s’applique sans qu’on puisse savoir ni si ni comment il va le faire ? Manifestement, non. Si tel n’est pas le cas, il appartient à la jurisprudence de le faire, en introduisant à son niveau la prévisibilité. À défaut, une argumentation doit justifier, aussi raisonnablement que possible, l’innovation : de manière à convaincre que la précision nouvelle apportée est fondée en raison, ce qui, autant que possible, la rend prévisible pour tout justiciable « raisonnable ».

La deuxième aporie concerne la « hantise de l’indécidable ». « Une décision qui ne ferait pas l’épreuve de l’indécidable ne serait pas une décision libre ». Cependant, qu’il faille une argumentation pour pouvoir décider montre assez que l’indécidable est pris en compte : car si une argumentation est nécessaire, une autre serait tout autant possible – c’est ainsi que Bruno Latour a pu constater que l’hésitation est le sentiment dominant chez le juriste praticien. Et l’hésitation doit être levée : le système juridique postule une exigence de réponse à toute question qui lui est posée, sous peine de déni de justice. Et là où les circonstances de fait ne permettent pas de répondre, comme il ne lui est pas permis d’invoquer la maxime in dubio abstine, il institue un régime de présomption ou de fiction qui permet de baser le jugement sur une situation qu’il fixe de manière générale, ce qui assure la « calculabilité » de l’application de la règle qui en dépend : c’est alors le législateur qui en assume la responsabilité.

« L’urgence qui barre l’horizon du savoir » forme la troisième aporie que Derrida expose. La justice ne saurait attendre, et repousser la décision pour de plus amples informations ou savoirs. C’est pourquoi le droit met fin aux procédures par un acte de langage performatif : le parlement prononce qu’il adopte la loi, le juge dit qu’il arrête son jugement. Si le juge sursoit exagérément sa décision, il s’expose à voir son inertie sanctionnée : le retard à statuer est prohibé par le droit. Ici, la Justice déborde le droit, comme Derrida l’observe : elle est attente, car elle a toujours un avenir possible, un « à-venir », « ouvert à la transformation, la refonte ou la refondation du droit » ; mais il faut ajouter que c’est dans la mesure où les structures juridico-politiques en ouvrent les voies (sauf évidement les événements révolutionnaires).

Comme on le voit, le droit tient compte de chacune de ces apories : deux exigences, toutes deux légitimes au regard des points de vue à première vue opposés, dans une balance entre d’une part la nécessité de mettre fin aux situations conflictuelles, cela au prix d’une certaine violence, et de l’autre d’éventuelles injustices que celles-ci (par rapport avec la Justice comme comme « relation à autrui ») impliquent.

VI. Justice procédurale et État de droit

A. Le principe de discussion : Jürgen Habermas

Poser que la problématique de la justice doit être envisagée dans la dimension politique que sa concrétisation doit prendre, c’est la soumettre à un débat avant ou après toute décision relative à sa réalisation, c’est-à-dire dans l’espace où la contradiction soit considérée comme une faculté légitime, assurée par l’ordre juridique : des espaces où ces décisions puissent être discutées non seulement au sein de l’autorité compétente, mais, beaucoup plus largement dans un espace public ouvert à tous également. Une telle garantie ne peut être fournie par le droit matériel, puisque c’est précisément sa justice (ou son injustice) qui est en cause : en effet, il n’y a problème que si l’ensemble juridique normatif au sein duquel il se pose laisse à l’autorité qui doit prendre une décision une marge de liberté qui donne le choix entre plusieurs solutions.

Ce qui est donc requis, ce sont des procédures par lesquelles les conceptions de justice en présence sont présentées et argumentées, suscitant un effort général de rationalisation et un choix délibéré. On en arrive ainsi à la justice procédurale., telle que Jürgen Habermas en a posé les fondements à partir de ce qu’il appelle le principe de discussion.

Toute décision à prendre parmi plusieurs possibles implique un choix en justice. Étant donné que les conceptions sur la justice divergent, un choix est nécessaire : il y a toujours une tension entre elles, qui requiert un arbitrage, donc un pouvoir. Le droit y pourvoit dans son activité législative ; et on sait que le principe de la publicité des travaux parlementaires a été acquis au cours du xix^e siècle, ouvrant ainsi un espace dans lequel une discussion et une opinion publiques peuvent se déployer. Cela justifie la présomption de justice attachée à la loi ; par l’application du principe de légalité, selon lequel l’administration publique (l’appareil judiciaire et l’administration dans un sens étroit) doit appliquer la loi, respectant ainsi la justice telle que définie par la loi.

Cependant, il est de plus en plus fréquent que la loi confère à l’administration une certaine liberté dans la mise en œuvre de la loi ; interviennent ici le principe de publicité et l’obligation de motiver. La première a été acquise dès le xix^e siècle en ce qui concerne les instances judiciaires, au cours du xx^e, dans beaucoup d’États, avec l’adoption du principe de transparence, qui donne accès aux documents administratifs. Les législations récentes sur la procédure administrative imposent à l’administration diverses obligations dans ses relations avec les parties : notamment le droit d’être entendu et l’obligation de motiver les décisions (régime déjà applicable aux instances judiciaires, il est vrai pas toujours assez substantiellement). Dans certains États de droit, toute la jurisprudence, et non seulement celle qui est publiée dans un recueil officiel, est accessible sur les sites internet des tribunaux. Ainsi l’information peut être mise en circulation, discutée, analysée, approuvée, critiquée, soit par la doctrine juridique, soit par les administrés eux-mêmes, dans l’espace public, ce qui peut produire des revirements de jurisprudence.

Mais, on l’aura compris, le principe de discussion ne prend sens qu’accompagnédes garanties de l’État de droit, assurant un espace communicationnel qui permette de discuter les motivations données par le législateur, les tribunaux et l’administration publique, précisément sous l’angle d’autres conceptions de justice – soit que l’application de la loi ne corresponde pas à la justice que la loi a choisie, soit qu’elle contrevienne à d’autres principes juridiques généraux, soit enfin pour contester le choix du législateur lui-même.

On en arrive ainsi à la justice procédurale, telle que Habermas l’a mise en évidence à partir du principe de discussion. Ce dernier se fonde d’une part sur le langage comme médium créant la possibilité d’une raison fondée sur la communication. D’autre part, s’il s’inscrit, dans la perspective d’une autolégislation par les citoyens, d’une institutionnalisation sous forme juridique, il prend la forme d’un principe démocratique, lequel présuppose une liberté communicationnelle ouverte à chacun de manière égale. Cette liberté se met en œuvre par la coopération dans une procédure au cours de laquelle les arguments sont échangés et confrontés, une pratique argumentative dont

l’intuition fondamentale […] se caractérise par l’intention d’emporter, à propos d’une assertion litigieuse, l’adhésion d’une “communauté” homogène de citoyens, un “nous” formant corps, et ce dans une compétition, sans contrainte, mais réglée, dont l’enjeu serait le meilleur argument sur la base des meilleures informations et des meilleures raisons.

Le droit positif ne peut plus emprunter sa légitimité à un droit moral supérieur, mais seulement à une procédure de formation de l’opinion et de la volonté présumée raisonnable […]. [Le principe de base est que] peuvent accéder à la légitimité, parmi les modes d’action et les réglementations, précisément ceux et celles que toutes les personnes susceptibles d’être concernées pourraient approuver en participant à des discussions rationnelles. […]

En tant que sujets de droit, il faut [à toutes les personnes concernées] ancrer cette pratique d’autolégislation dans le médium du droit lui-même ; il leur faut institutionnaliser en termes de droit les présuppositions communicationnelles et les procédures mêmes d’un processus de formation de l’opinion et de la volonté politique dans lequel le principe de discussion est appliqué.

Il y a bien ainsi autotranscendance : s’il y a sujets de droit, c’est qu’il y a déjà un ordre juridique, dont la légitimité doit être assise sur le principe de discussion, bien qu’il ne soit pas encore ancré dans l’ordre juridique. Cela signifie qu’il y a un processus politique et moral qui, historiquement, a conduit au droit de l’État de droit, dans lequel les questions de justice sont tranchées dans des procédures démocratiques.

Pour que, ainsi, la justice arrive à être prise en compte dans le droit, il faut que toutes les garanties consubstantielles à l’État de droit existent effectivement : est requise la garantie juridique qu’une situation communicationnelle libre soit juridiquement assurée. On peut le formuler en recourant au concept de déconstruction (sans prétendre être fidèle au sens de ce terme dans la pensée de Derrida) : il n’y a de possibilité de justice que dans les États dont l’ordre juridique reconnaît le droit de chacun à l’exercice de la déconstruction des règles juridiques.

B. De l’accessibilité du concept de justice à la rationalité

Il y a chez Habermas une conception de la justice qui ne serait jamais ambiguë à condition qu’elle soit déterminée dans un processus réglé de communication
rationnelle, au moins dans une culture historiquement déterminée. Il devrait paraître clair qu’il écrit dans une perspective kantienne, notamment, que les règles justes sont celles qui sont universalisables, du moins dans un processus de communication rationnelle. « C’est pourquoi la justice n’est pas une valeur parmi d’autres ». Mais il n’y a pas de justice en soi, reconnaissable par tous après une discussion ouverte et égale. Ce qui s’affronte, ce sont des discours de justice, lesquels définissent différemment, suivant les acteurs de la confrontation, ce qu’il faut entendre par justice – et qui ne prennent véritablement sens que si on inclut dans le « concept » de justice ce par quoi ces acteurs le pensent, quelles que soient les rationalités affichées.

Habermas ne discute cependant pas le concept de « rationalité », qui semble chez lui un héritage de la pensée des Lumières. Or toute argumentation, quelque « rationnelle » qu’elle soit, a une fin – convaincre son destinataire du bien-fondé de la conclusion à laquelle elle veut le mener –— elle est donc construite en fonction de cette conclusion, qui y est donc toujours déjà contenue en même temps que la valeur de justice dont elle entend qu’elle soit consacrée. En matière d’organisation sociale, toute rationalité est empreinte par la vision que celui qui l’affiche et ne peut être qu’une prétention de rationalité – au mieux une « raisonnabilité » – exprimant la vision nécessairement politique d’une « bonne » organisation, soutenue par des arguments qui se réfèrent à des circonstances ou des expériences purement factuelles, lesquelles sont interprétées en fonction du but poursuivi – faire adopter le modèle d’organisation dit « juste » par celui qui les expose.

De plus, la discussion est bien un échange contradictoire d’arguments, dont la fin idéale est un consensus – au prix, il est vrai, de négociations aboutissant à des compromis. Or le compromis, fruit, pour chaque partie, de sacrifices sur ses revendications, ne concerne pas la rationalité des argumentations échangées, qu’il n’augmente ni ne diminue, ni ne consacre, mais l’acceptabilité par elles de ce qu’elles perdent dans la solution du débat, après avoir fait, chacune de son côté, un calcul de pertes et profits ; calculs qui peuvent bien être rationnels, mais dans un autre sens du terme – celui d’une appréciation globale de la situation, en fonction de laquelle elles peuvent chacune de son côté accepter le compromis. Ces rationalités ne sont pas partagées, mais, bien au contraire, il y en a autant que de parties.

C. État de droit et permanence des situations conflictuelles

De manière congruente, Habermas ne problématise pas les situations conflictuelles ; plus largement le concept de conflit paraît absent dans la théorie du principe de discussion, à une exception importante près. Il admet que toute décision est faillible, et, par conséquent, qu’elle « ne constitue qu’une césure dans une discussion continue, fixant en quelque sorte le résultat intérimaire d’une formation de l’opinion au moyen de la discussion […] la règle de la majorité concerne un lien interne avec la recherche de la vérité ». Envisagé ainsi, le principe de discussion est conçu pour se réaliser de manière permanente : il suffira d’un changement de majorité au sein de l’organe pour renverser la décision prise antérieurement.

Est ainsi introduite une certaine dynamique, non seulement dans la conception du principe de discussion, mais, en même temps, c’est la valeur de la justice, une fois entérinée par une décision majoritaire, qui est relativisée par la possibilité qui lui est inhérente d’être renversée par la minorité devenue à son tour majoritaire. Les règles de procédure essentielles sont dans cette perspective celles qui régissent la composition des organes de décision et leur renouvellement, car ce sont elles qui garantissent la continuité de la discussion en un processus qui, potentiellement, devient infini.

On peut alors préciser la portée de l’État de droit à la lumière du principe de discussion et le jeu qui s’y déroule autour du rôle des théories de la justice. Le propre de l’organisation du politique dans un État de droit est de permettre à la population (pour employer un terme plus neutre que « communauté ») de pouvoir vivre ensemble malgré la persistance de conflits auxquels la communication rationnelle entre citoyens « raisonnables » n’arrive pas à mettre fin. La persistance du conflit autour des conceptions divergentes sur la justice y est assumée, et même institutionnalisée sous la forme des règles sur le renouvellement des autorités, ce qui permet à une politique démocratique de remplir de manière permanente sa fonction d’organisation des rapports avec les conceptions dominantes (même transitoires) de la justice. Ce ne sont pas seulement les opinions d’autrui qu’il faut respecter ; est constitutive au cœur même de l’État de droit la légitimité même de la coexistence, pacifique parce qu’institutionnalisée par le droit, au sein de la collectivité de situations de conflits au sujet des conceptions de la justice.

Pierre Moor

Titulaire de la chaire de droit administratif à la Faculté de droit de l’université de Lausanne de 1970 à 2005, professeur honoraire de cette Université, docteur honoris causa de l’université de Bâle, auteur d’un traité de droit administratif plusieurs fois réédité et de quatre ouvrages de théorie du droit : Pour une théorie micropolitique du droit (2005), Dynamique du système juridique (2010), Perméabilités du système juridique (2016), et plus récemment, Le travail du droit (2021).