1.

« Qui peut être sujet de droit ? C’est là, écrivait Demogue, une question en apparence des plus simples et en réalité très incertaine, surtout au point de vue de la solution recommandable ». Formulée il y a plus d’un siècle, l’interrogation n’a rien perdu de son actualité. En effet, l’assimilation courante du concept de sujet de droit et de la catégorie juridique de personne ne s’impose plus avec la force tranquille des évidences. On observe une tendance par laquelle la notion d’individu vient concurrencer celle de personne pour s’imposer comme le concept central de notre réalité juridique contemporaine. Cette évolution ne va pourtant pas de soi tant ces notions diffèrent. Elle constitue le signe d’un bouleversement qui touche le droit lui-même, s’il est vrai, comme l’enseignait encore Demogue, que « se demander qui est sujet de droit, c’est implicitement se poser la question : dans quel but existe le droit ? ». La réciproque est sans doute également vraie. On le sent d’emblée, toute réflexion sur la notion de sujet de droit n’est jamais neutre. Elle constitue, au moins indirectement, une méditation sur le droit, prenant nécessairement appui sur une certaine conception du phénomène juridique, de sa nature, de ses fonctions et de ses acteurs. À cet égard, la continuité ou la tension pouvant exister entre les notions de personne et d’individu est particulièrement significative ; elle a de profondes résonnances juridiques. Elle traduit une profonde différence entre deux manières de considérer le droit, sa fonction, son but, et cela à travers la définition de ses sujets. Pour le mesurer, il convient d’identifier plus précisément ce phénomène afin d’en sonder les implications.

2. Pour cela, il faut déjà définir les notions de sujet de droit, de personne et d’individu afin de mieux cerner leur signification. On pourra alors percevoir la nature de leurs rapports et constater que ces derniers ne sont pas identiques en raison des différences qui existent entre les notions de personne et d’individu. Schématiquement, les concepts de sujet de droit et de personne forment un couple, tandis que l’individu fait, lui, plutôt bande à part. Il existe en effet une certaine coïncidence entre le sujet de droit et la personne. Une rapide consultation des dictionnaires juridiques en atteste par le renvoi qui est opéré de l’une à l’autre de ces notions, le sujet de droit étant défini comme la « personne juridique titulaire à ce titre de prérogatives dites droits subjectifs » ; la personne étant elle-même appréhendée à l’aune de sa personnalité juridique, c’est-à-dire de son « existence en tant que sujet de droit  ». On trouve encore trace de cette équivalence conceptuelle sous la plume du Doyen Carbonnier enseignant que « les personnes, au sens juridique du terme, sont les êtres capables de jouir de droits ; ce sont, d’une expression équivalente, les sujets de droit ». La personne, comme le sujet de droit, est une notion-support, c’est-à-dire un concept abstrait, une création, remplissant une certaine fonction, qui est de permettre la réception des droits et l’imputation des obligations. C’est ce qui ressort de la définition qu’en propose le Vocabulaire du Doyen Cornu : le sujet de droit est la « personne (physique ou morale) considérée comme support d’un droit subjectif ; titulaire d’un droit (sujet actif) ou débiteur de l’obligation (sujet passif) ». La personne est donc, en droit, une notion fonctionnelle, désignant l’être humain dans sa composante sociale, collective et proprement juridique. L’étymologie de la notion l’enseigne, puisqu’elle provient du terme latin « persona » se décomposant en « per » « sonare » afin de désigner le masque de théâtre des acteurs, l’instrument par lequel ces derniers peuvent tout à la fois se faire mieux entendre et incarner le rôle qui leur est dévolu sur la scène théâtrale puis, par extension, dans le monde juridique. C’est encore ce que révèle l’histoire de cette notion, puisque, à Rome, la personne renvoie au « sujet auquel sont imputés les droits » et elle constitue dès lors « un statut », « un contenant formel ». La personne désigne ainsi l’être humain appréhendé par le droit, l’être humain dans sa vocation collective et juridique. C’est une notion abstraite, fonctionnelle et relationnelle. Abstraite, car l’on passe de l’être humain à la personne par l’abstraction du droit ; fonctionnelle, car la notion est déterminée par la fonction qu’elle remplit en droit ; et relationnelle, car la personne n’existe que dans une collectivité, dans une communauté d’hommes. En ce sens, être une personne, c’est se penser par le biais de cette abstraction juridique, se situer par rapport à autrui et s’ancrer dans la collectivité. La séparation s’invite cependant lorsqu’on fait intervenir le terme d’individu et qu’on le compare à celui de personne. Les différences sont en effet nombreuses entre ces deux notions. Il faut déjà souligner que, contrairement à la personne, l’individu ne constitue pas, à proprement parler, un concept juridique. En droit, la notion n’a pas de sens technique. En effet, le terme relève plutôt du vocabulaire scientifique et se rencontre notamment en philosophie, en logique ou en sociologie, pour désigner tout être, toute chose, tout corps, envisagé de manière distincte, séparée, par rapport à la catégorie, au genre ou à l’espèce dont il relève. L’individu constitue donc « le terme inférieur d’une série, qui ne désigne plus de concept général et ne comporte plus de division logique », comme le révèle son étymologie, « individuum » signifiant ce qui est indivisible. On recourt à la notion pour désigner une chose ou un être pris de manière singulière, considéré isolément, dans son individualité propre, par distinction du collectif dont on l’extrait pour l’en isoler, le circonscrire, l’individualiser. L’individu, en effet, n’existe en ce sens que par distinction, par séparation et par retranchement du collectif, c’est-à-dire du genre, de l’espèce ou de la catégorie qui le contient. Là se révèle un aspect essentiel de la notion, car ce mouvement de séparation et de distinction n’est pas tout à fait neutre, puisque c’est en regard d’une totalité que l’individu s’affirme.

3. On le mesure sans peine, les notions de personne et d’individu obéissent à des logiques différentes. L’une est abstraite et traduit l’ancrage collectif de l’existence humaine, tandis que l’autre est concrète et animée par une tendance à la séparation. Replacée sur le terrain juridique, cette tension n’est pas sans incidence. Elle révèle les poussées, multiples, de l’individu contre les limitations de la personne et, plus loin, du droit lui-même. L’individu tend en effet à se réapproprier sa personnalité, battant en brèche les bornes de la notion de personne et s’émancipant du même coup des contraintes que le droit fait – ou faisait – peser sur lui. Il en résulte une forme de dépassement – ou du moins de tentative de dépassement – de la personne par l’individu dont la notion de sujet de droit ne saurait sortir indemne. Ce mouvement est en outre le signe d’une mutation plus profonde, se traduisant par une forme de dilution du droit dans les droits individuels. Multiplication des droits subjectifs, pénétration des droits fondamentaux, déstructuration du raisonnement juridique par l’approche casuistique et individualisante de la proportionnalité in concreto, tout cela est connu et le droit positif donne désormais de nombreuses et fréquentes illustrations de cette tendance, révélant l’ampleur des bouleversements à l’œuvre. Or, il existe une solidarité et comme un effet d’entraînement entre ces divers phénomènes, chacun étant alternativement cause et effet des autres et c’est, en définitive, le droit tout entier qui en sort quelque peu recomposé – ou décomposé, c’est selon –  ; cela surtout si l’on considère que le phénomène juridique est, avant tout, une chose rationnelle, une science et un art, précisément, de la relation juste, ainsi que l’enseigne notamment la tradition aristotélicienne, poursuivie par ceux qui s’y rattachent encore, de sorte que, pensé à partir de l’individu, c’est une part essentielle de sa signification qui s’en trouverait changée.

4. Pour prendre la mesure de cette tendance, il convient de procéder à son identification (I) avant d’en étudier les implications (II).

I. Identification

5. L’identification de la tendance à penser et à construire le droit à partir de l’individu est un préalable. Une telle tendance se manifeste de diverses manières, et la dynamique qui la soutient est ancienne. Pour la cerner plus précisément, on cherchera à identifier ses ressorts théoriques. Cela permettra de mieux la comprendre et d’en analyser la signification (A) puis les expressions (B).

A. Signification

6. Il convient au préalable de revenir sur la signification des concepts d’individu et de personne afin de mieux percevoir le sens que peut revêtir l’affirmation du premier face à la seconde. Ces deux notions, on l’a dit, sont animées par une logique fondamentalement différente : la personne est une notion abstraite, fonctionnelle et relationnelle ; là où l’individu présente une dimension concrète et séparatrice fortement marquée. Cette tension n’est pas l’apanage du droit, elle se ressent aussi sur le terrain philosophique. En philosophie également, ces deux notions présentent en effet des caractères et des rapports analogues. La personne y a aussi une même acception abstraite et fonctionnelle renvoyant à nouveau à la dimension rationnelle et relationnelle de l’être humain  ; cela, au moins depuis que Locke a défini la personne comme un être pensant capable de se regarder soi-même comme étant le même   ; et que l’on place l’assise de la personne dans son corps, lequel lui donne son unité, en même temps qu’il constitue une «  interface entre soi et le monde  », permettant d’intégrer autrui, l’extérieur, dans l’identité personnelle. De tels éléments traduisent ainsi nettement la dimension abstraite, rationnelle, sociale de la notion de personne. La personne, en ce sens, c’est l’individu abstraction faite de ses particularités, c’est l’être individuel pris de manière abstraite et considéré dans son ancrage collectif et dans son rapport avec autrui. Ainsi compris, le terme de personne révèle la continuité qui existe entre ces différents aspects de la personne humaine : c’est en effet la raison qui rend possible, par la parole, la relation à l’autre, de même que la vie collective. Face à cela, la notion d’individu entraîne, ici aussi, des perturbations identiques. Philosophiquement, le terme d’individu est également animé par un même mouvement de séparation, de distinction. C’est un concept fondé sur la « différenciation », sur l’« unité » et l’« unicité » . L’individu, c’est l’être biologique, concret, qui, mû par un processus d’« auto différenciation permanente », perce sous la personne, notion trop abstraite, indifférenciée. L’individu se caractérise et se singularise en effet par l’individuation, qui est un « mode conscient de différentiation ». Les notions d’individu et de personne sont animées par une même logique sur le terrain juridique.

7. En droit, la personne réunit ce que l’individu sépare. Notion abstraite, fonctionnelle et relationnelle, la personne, en effet, renvoie à l’être humain considéré « dans son émergence au droit ». La personne, c’est donc l’être humain pris dans son existence juridique et, comme cela a été souligné, « être créancier, débiteur, propriétaire, contractant, responsable, etc., c’est être une personne selon le droit ». La notion présente ainsi une dimension abstraite fortement marquée. Au sens juridique, la personne, en effet, n’est pas une réalité concrète comme l’est l’individu ; elle désigne l’être humain appréhendé par le droit et par l’abstraction qui est propre au phénomène juridique. Ainsi, être une personne, selon le droit, c’est déjà satisfaire aux conditions posées par le droit pour octroyer une telle qualité à l’être humain, à savoir, naître, ou être né, vivant et viable pour jouir de la personnalité juridique. Et le droit pousse parfois l’abstraction jusqu’à la fiction en faisant exister des personnes juridiques par anticipation dans l’hypothèse des enfants à naître, qui ne sont pourtant, au sens strict, que des individus potentiels. C’est ainsi l’aptitude à exister juridiquement, c’est-à-dire à être un sujet de droit, qui crée la personne au sens juridique. Cela traduit également un passage de la dimension individuelle à la dimension relationnelle et collective de l’être dans laquelle s’inscrit naturellement tout phénomène juridique. La personne réunit ainsi ce qu’il y a d’individuel et de collectif dans l’homme, en le coulant dans le moule du concept juridique de sujet de droit. On perçoit ainsi la continuité qui existe entre ces notions, ainsi que cela a été souligné : « Il y a en tout homme vivant en société l’être individuel et l’être social, pris en considération par le groupe, et à ce titre traité comme un sujet de droit. D’emblée, on peut dire que les personnes, ce sont les sujets de droit ».

Notion juridique, la personne est donc aussi « construite » et créée de même que placée sous la maîtrise du droit. C’est en effet le droit qui définit et détermine ce qu’est une personne, les critères et les conditions à satisfaire, de même que les éléments ainsi que le régime du statut personnel. Ainsi façonnée par le droit, la notion en subit donc naturellement l’emprise. L’individu, en revanche, présente des caractères fondamentalement différents. La logique qui l’inspire est opposée, car l’individu distingue, sépare, divise, pour s’affirmer dans son irréductible singularité face à toute approche générale, globalisante et uniformisante. C’est en effet par distinction et retranchement que l’individu se constitue en s’extrayant des catégories, genres et espèces qui le contiennent et l’enferment. À cet égard, la notion d’individu ne constitue pas, en tant que telle, une notion juridique, et son emploi sur ce terrain relève ainsi d’un « discours d’ordre différent ». En effet, la notion vise à « renverser la plupart des valeurs acceptées » pour poser que « l’individu s’appartient » et qu’« il est maître de lui avant d’appartenir à l’espèce, ou mieux encore à la société ». Sous cet aspect, il faut souligner que « l’individu est un enjeu dans la philosophie du droit ». C’est ce que l’on va voir en étudiant les expressions diverses que prend, en droit, l’affirmation de l’individu face au concept de personne.

B. Expressions

8. Les expressions de l’affirmation de l’individu au sein de la théorie du droit sont diverses. Ce mouvement a en effet des origines lointaines et profondes, tirant sa force de racines anciennes et composites, mêlant des facteurs historiques, culturels, sociaux, économiques et politiques ; leur action progressive et conjuguée a entraîné l’avènement d’une véritable « révolution copernicienne » qui a vu l’individu émerger comme « réalité vécue et catégorie de la pensée » pour s’imposer en « sujet séparé et autonome, puis en unité fondamentale de la société ». Pour triompher, ce mouvement s’est appuyé sur des évolutions philosophiques importantes, car il faut bien que la notion d’individu apparaisse, au préalable, comme un concept structurant dans la description et l’évaluation du réel, avant de pouvoir, par la suite, jouer pleinement son rôle politique et juridique. Les travaux de Michel Villey ont révélé aux juristes les grandes étapes de cette mutation philosophique, en insistant sur l’importance déterminante du nominalisme dans l’émergence et l’affirmation de la notion d’individu comme pivot de la conception moderne du monde. La thèse est célèbre, et peut se recommander de l’opinion des commentateurs les plus autorisés de la pensée nominaliste. Pour le nominalisme, s’affirmant contre l’aristotélisme, l’être se réduit en effet à l’étant individuel, car rien de ce qui dépasse le strict phénomène individuel n’existe réellement, hors de notre esprit. Dès lors, l’homme, l’humanité – ou la personne – ne sont rien de plus que des noms que l’on donne aux divers individus – Socrate, Pierre ou Paul – qui, seuls, existent dans le réel. Selon cette analyse, le résultat de cette réduction est simple : le monde n’est fait que d’individus, n’est qu’une « poussière d’atomes en désordre, qu’une poussière d’individus ». La fortune de cette conception sera grande, au point que l’on a pu y voir le véritable acte de naissance de la « via moderna ». Le sillon qu’elle a tracé a permis « l’irruption de la figure moderne de l’individu », ouvrant la voie « au subjectivisme des modernes ».

9. Son influence sera en effet décisive à l’époque moderne, où l’individualisme semble bien avoir établi son empire. Elle peut aisément être perçue, à des titres et selon des degrés divers, dans la pensée de nombreux auteurs – de Hobbes à Descartes – dont les œuvres ont structuré le paradigme philosophique de notre modernité et, ainsi qu’on l’a observé, elle est perceptible « encore aujourd’hui » où l’on continue, assez intuitivement, et peut-être inconsciemment, à considérer le réel comme formé d’individus et de choses individuelles. Le droit pouvant être tenu comme étant le reflet d’une certaine vision du monde, les conséquences de cette conception sur le terrain juridique sont sensibles : s’imposant comme la catégorie essentielle du réel, l’individu devient la pierre angulaire sur laquelle l’ensemble de la vie collective et juridique pourra – et devra – être édifiée. La suite est connue. C’est à partir de l’individu que les penseurs du contrat social construiront la société en lui assignant pour fonction de protéger les droits innés dont il est intrinsèquement le titulaire – et Hobbes ou Locke ne font pas autre chose lorsqu’ils raisonnent à partir d’un individu placé dans l’état de nature afin d’en faire le fondement de l’ordre social et juridique. Ces doctrines reçurent une traduction concrète dans les grandes Déclarations des droits adoptées durant la période révolutionnaire, et c’est bien ainsi que l’on peut analyser celle de 1789 qui constitue encore le fondement de l’ensemble de notre système politique et juridique. Il y a là le signe d’une puissante « anthropologisation du droit », et cette tendance s’est encore amplifiée à l’époque contemporaine. Sous l’influence d’une dynamique de « fondamentalisation », le phénomène juridique semble en effet désormais tendre à s’organiser autour des droits fondamentaux directement reconnus aux individus eux-mêmes, et dont la protection se prolonge au niveau international par le biais de nombreux instruments. Il en résulte une internationalisation et une amplification de la protection des droits fondamentaux conduisant à une « revalorisation de l’individu devenu acteur et pilier du système normatif global ». À la faveur d’un mouvement graduel, l’individu s’est ainsi progressivement imposé comme la clé de voûte de notre modernité juridique : par la pensée nominaliste, il a acquis une place essentielle au sein de la description du réel ; et il s’est imposé comme un élément fondamental dans la construction de l’ordre social et juridique dont il est, sous cet angle, le principal artisan et bénéficiaire. Ainsi armé, l’individu semble désormais en mesure de concurrencer la notion de personne. Il convient à présent d’en étudier les implications de ce phénomène, pour en mesurer plus concrètement les conséquences juridiques.

II. Implications

10. Les implications juridiques de cette tendance sont nombreuses. Le droit étant construit et pensé à partir de l’individu, il en résulte une forme d’affranchissement de ce dernier, lequel tend à se réapproprier les éléments de sa personnalité en faisant fi des barrières que le droit peut dresser. Cette dynamique s’inscrit dans un contexte plus global qui paraît conduire à une dilution du phénomène juridique dans les prérogatives individuelles. C’est ce que l’on tâchera de montrer, en analysant ce double mouvement de réappropriation (A) et de dilution (B).

A. Réappropriation

11. En droit, l’individu s’est largement réapproprié les éléments de sa personnalité juridique – le nom, le sexe, le statut familial, la nationalité – sur lesquels il exerce désormais une certaine maîtrise. Cette tendance se manifeste diversement et, sous un mode imagé, on peut y déceler une percée de l’individu éclipsant la personne sur la scène juridique. Elle repose toutefois sur un paradoxe, au moins apparent, tenant au fait que, en dépit de la place centrale que l’individu a acquise, le concept de personne demeure la seule catégorie juridique réellement opératoire dans le monde du droit. L’individu, en effet, n’est pas une notion juridique, et l’on continue à fondre la réalité juridique dans la summa diviso romaine des personnes et des choses. C’est, au fond, comme si la notion de personne semblait encore contenir, si ce n’est effacer, l’individu, cela alors même que ce dernier s’est pourtant imposé comme la pierre angulaire de notre modernité juridique, et qu’il maîtrise la plupart des éléments de sa personnalité juridique – le nom, le sexe, le statut familial, la nationalité. La tension qui en résulte était déjà soulignée par des auteurs s’interrogeant sur la manière dont l’individu, qui a réellement « pris place dans l’ordre juridique », allait pouvoir « coexister avec la personne juridique  ». L’interrogation n’est pas seulement théorique, elle a des conséquences pratiques importantes, tant en ce qui concerne le statut et l’état de la personne que le régime des droits qui lui sont attachés. Traditionnellement, les règles qui gouvernent les éléments composant le statut juridique de la personne – le nom, le sexe, le statut familial, la nationalité – sont marquées par une forte impérativité, car ces éléments « intéressent le groupe social » et révèlent le « regard […] que l’État porte sur l’individu ». Sous cet aspect, la notion de personne enserre l’individu de manière impérative en raison des besoins de la vie juridique et collective. Sous un autre aspect, et sous l’angle de l’individu cette fois, ces mêmes éléments se présentent sous un jour différent. En effet, ces éléments composant le statut personnel – à savoir, de nouveau, le nom, le sexe, le statut familial, la nationalité – participent également de l’identité propre de l’individu lui-même. Ils sont ainsi « ce qui le fait être toujours lui-même, et toujours différent de lui-même ». Telles sont les « deux faces de l’état » de la personne, dont l’une l’emporte habituellement sur l’autre, car la dimension sociale et impérative de l’état des personnes, qui est aussi une institution de police administrative, fonde l’existence en ce domaine d’un principe d’indisponibilité en vertu duquel l’état de la personne échappe à l’emprise de la volonté individuelle. Une telle indisponibilité de l’état des personnes s’explique généralement par l’idée que « l’état n’est pas un objet extérieur à la personne, mais la personne elle-même ». À la faveur d’importantes évolutions, ce principe semble toutefois s’être singulièrement érodé.

12. L’individu a acquis une certaine maîtrise des éléments qui composent son statut personnel, cela au point que le principe d’indisponibilité s’en trouve aujourd’hui très affaibli. Cette maîtrise s’est déjà affirmée à l’égard de son propre corps, qui demeure « le substratum de la personne ». Le corps de l’individu est en effet protégé contre les atteintes des tiers tant par le droit civil que par le droit pénal. Quant au pouvoir de disposition de l’individu sur son propre corps, si ce dernier demeure formellement un objet hors du commerce juridique, l’individu peut toutefois en disposer, cela même en s’adonnant à des activités dangereuses pour son intégrité corporelle, comme en atteste notamment le principe d’« autonomie personnelle » que la Cour de Strasbourg lui reconnaît. Il n’est, au fond, guère que la dignité humaine s’attachant fondamentalement et essentiellement à la personne qui demeure hors de l’emprise de l’individu, comme l’a montré la célèbre affaire dite du « lancer de nain » de Morsang-sur-Orge. Les autres éléments se rapportant au statut personnel sont, eux, largement tombés sous le giron de l’individu. Les exemples sont connus, et concernent notamment la libéralisation du changement de nom et de sexe ou la diversification des statuts familiaux. Il en est, selon cette analyse, résulté une pénétration du « pluralisme » dans la législation civile, dont Philippe Rémy avait révélé qu’il consistait essentiellement à inclure dans la norme ce qui en était exclu en vertu d’un principe de libre choix laissé aux individus. Il en résulte un affaiblissement de l’emprise que le droit et l’ordre juridique exercent sur l’individu. Sensible dans l’ordre interne, cette dynamique est plus forte encore dans l’ordre international où l’individu a acquis une autonomie sans précédent lui permettant de maîtriser davantage les éléments de son statut personnel, parfois même contre les prohibitions de la loi qui s’applique pourtant à lui. Une fois encore, les illustrations sont nombreuses et concernent toutes les matières touchant à la personne : nom de famille, sexe, statut marital et filiation. Sur l’ensemble de ces éléments, l’individu a pu acquérir à l’étranger ce que l’ordre juridique interne duquel il relève ne lui permettait pas d’obtenir. L’importante « mobilité inter-systémique » dont l’individu bénéficie, conjuguée à la protection internationale des droits fondamentaux consacrés par la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés européennes, lui offre un puissant levier pour s’affranchir de la plupart des contraintes que l’ordre juridique national peut faire peser sur lui. Ce faisant, l’individu peut disposer pleinement de l’ensemble des éléments de sa personnalité, au point de faire sauter, dans les faits, le verrou du principe d’indisponibilité de l’état des personnes, comme l’a encore montré le récent revirement de jurisprudence acceptant de donner effet à une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger. La conséquence de ce mouvement semble claire : l’individu peut maintenant maîtriser les éléments de son statut personnel, et le droit paraît avoir perdu l’emprise qu’il exerçait sur la personne. Cet affranchissement est aussi le signe d’une dilution du phénomène juridique lui-même.

B. Dilution

13. Ce mouvement d’affirmation de l’individu se trouve porté et amplifié par une profonde dynamique de dilution du phénomène juridique. La tendance est profonde et touche la plupart des pans de notre droit contemporain. Elle se traduit déjà par une multiplication des droits subjectifs, se manifestant par la prolifération des « droit à » dont les individus sont titulaires. Le Doyen Carbonnier y avait déjà insisté, en analysant la tendance à la « pulvérisation du droit en droits subjectifs ». Il y a là une forme de réduction du droit, assimilant celui-ci à la satisfaction d’un intérêt purement individuel dans la mesure où cela tend à identifier « le droit à l’objet du désir, comme pour un bien de consommation ». Par l’affaiblissement de sa fonction collective en tant que norme commune, et par son resserrement autour de l’individu, il en résulte une perte de valeur du droit lui-même ; et l’inflation des droits subjectifs est aussi le signe de leur dévaluation, dès lors que ces derniers présentent souvent un caractère incantatoire fortement marqué. En outre, les rapports entre ces divers droits subjectifs donnent souvent lieu à des frictions, en raison des « contradictions » que M. Villey avait décelées en leur sein et dont Y. Lequette a encore montré le caractère inévitable en observant que « chaque droit de l’homme étant la négation d’autres droits de l’homme, des conflits apparaissent entre lesquels il faut bien arbitrer ». Ce mouvement aboutit ainsi à une forme d’« atomisation » et de « balkanisation » du système juridique, ce que relève A. Supiot, observant que « toute règle est commuée en droits subjectifs » et que ceux-ci sont offerts aux individus « comme on distribuerait des armes » afin que chacun puisse suivre ses inclinations, si bien que le « le Droit disparaît comme bien commun ». De tout cela, le contentieux contemporain offre une illustration topique. L’utilisation et l’instrumentalisation du droit au respect de la vie privée de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme est à cet égard particulièrement significative, comme le révèle son emploi pour faire céder des normes pourtant fermement établies, et aussi diverses que la prohibition du mariage entre alliés, les règles d’urbanisme interdisant la construction de logements dans certaines zones au titre de la protection de l’environnement, les dispositions pénales réprimant les atteintes à l’intégrité physique dans le contexte de pratiques sadomasochistes, ou encore pour fonder des solutions aussi opposées que le droit de la femme d’accoucher sous X et celui de l’enfant à connaître ses origines. L’approche radicalement individualiste à laquelle invite cette tendance semble lourde de conséquences délétères. En effet, ainsi que cela avait été observé par Villey, les droits fondamentaux, valeurs essentielles placées au fondement de nos sociétés, ne sauraient constituer des outils opératifs pour trancher, à eux seuls, les litiges de droit privé, puisque leur indétermination les rend impropres à un tel usage. Le droit au respect de la vie privée et familiale, droit fondamental et essentiel, n’est en effet pas en mesure, à lui seul, de permettre la résolution des litiges en matière familiale. Il offre un fondement, il trace un horizon en cette matière, mais il faut nécessairement le compléter par une foule d’autres règles pour constituer un droit de la famille. On pourra en trouver une illustration dans l’impression de confusion et d’incertitude laissée par l’usage immodéré de ce principe fondamental dans le contentieux contemporain sous les atours d’un contrôle de conventionnalité in concreto auquel la Cour de cassation s’est désormais convertie, et dont les conséquences négatives ont été dénoncées en termes d’insécurité juridique, de recul de la règle générale, de remise en cause de l’égalité des citoyens devant la loi, d’éclipse du syllogisme juridique au nom d’« un culte de la proportionnalité… un brin disproportionné ». Désormais bien connu, ce mouvement s’est originellement manifesté sur le terrain du statut personnel à l’occasion d’un retentissant arrêt rendu en 2013 par la Cour de cassation dans lequel celle-ci cassait, au visa de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, un arrêt d’appel ayant annulé un mariage conclu entre un beau-père et sa bru en violation de l’empêchement à mariage posé par l’article 161 du Code civil, au motif que le prononcé de la nullité entraînerait en l’espèce une atteinte disproportionnée droit au respect de la vie privée et familiale de la femme. Pour la première fois, la Cour de cassation décidait de mettre de côté l’application de dispositions législatives en raison de l’atteinte aux droits fondamentaux qui serait susceptible d’en résulter dans un cas particulier, effaçant ainsi la généralité de la loi sous l’irréductible singularité de l’espèce. Des matières que l’on pouvait penser à l’abri de ces remous, en raison de leur distance avec les domaines touchant au statut de la personne, et de leur nature plus technique parfois perçue à tort comme axiologiquement neutre, ont, elles aussi, ressenti l’influence de ce mouvement, comme en atteste l’émergence d’un « droit à la preuve », conçu comme un nouveau droit subjectif ayant vocation à se manifester lorsque, dans un cas particulier, les règles générales du droit de la preuve faisant obstacle à la recevabilité des preuves illicites et déloyales seront perçues comme trop contraignantes, en sorte que la généralité s’efface, là aussi, face à la particularité et à la singularité du cas d’espèce.

14. Il en résulte une mutation sensible du raisonnement juridique, et du droit lui-même, réduisant celui-ci à une approche casuistique axée sur la spécificité irréductible des cas individuels, au point que la généralité, la cohérence et la rationalité même du phénomène juridique s’en trouvent atteintes. Oppetit avait, en son temps, déjà perçu les prémisses de ce mouvement par lequel « le système juridique tend à devenir une méthode de règlement plus qu’un ensemble de normes », tendance dans laquelle l’auteur décelait un signe du « déclin du droit ». Philosophiquement, on pourra percevoir dans cette dynamique une conséquence lointaine de la tendance qu’avait initiée le nominalisme en récusant le général au profit du singulier, l’abstrait pour le concret, et l’universel pour l’individuel. Sur le terrain juridique, les ultimes conséquences de cette tendance se dessinent et se manifestent par une forme de réduction du phénomène juridique dont la focale semble se resserrer autour de l’individu et de l’individuel. Analysant les traits du « droit postmoderne », J. Chevallier avait souligné cet aspect, en observant que le « pragmatisme » qui l’anime implique de mesurer sa valeur à l’aune de son efficacité, de son « adaptation au concret » et de son « rapprochement des individus ». A. Supiot y avait également insisté, en soulignant que si le droit a encore « quelque chose à voir avec la justice », c’est seulement à la condition d’« identifier aussitôt celle-ci à la maximisation des utilités individuelles ». Ainsi considéré, le phénomène juridique se présente sous un jour singulier, perdant la dimension rationnelle et collective qui le caractérisait lorsqu’il était davantage perçu comme visant à établir un ordre, un équilibre dans les relations. Cette mutation fait alors peut-être écho à celle qui touche la notion de sujet de droit, où l’évolution ainsi esquissée ici semble montrer l’individu percer sous le masque de la personne, si bien que la dilution à l’œuvre semble toucher l’ensemble du droit. Dans ces conditions, une interrogation affleure : peut-on même encore parler de droit ? La question n’est pas gratuite, si l’on se souvient que Motulsky avait observé que « le droit perd sa raison d’être » et « se renie lui-même » s’il substitue « l’empirisme » et « l’appréciation directe des intérêts » aux « principes rationnels » et « aux critères objectifs » ; « sombrer dans le subjectivisme, concluait-il, quand il s’agit du Droit, c’est laisser libre cours à l’arbitraire ».

Elie Lenglart

Professeur à l’université de Lille, département de droit privé et sciences criminelles. Auteur d’une thèse sur La théorie générale des conflits de lois à l’épreuve de l’individualisme (LGDJ, 2023).