Pour citer cet article : Isiane Lapouge, « Repenser l’arbitraire en droit à travers l’étude du langage », Droit & Philosophie, « Hors-Série », mis en ligne le 10 novembre 2025 [https://www.droitphilosophie.com/articles/repenser-l'arbitraire-en-droit-a-travers-l'etude-du-langage-2005].

Article lauréat du Prix SFPJ de la jeune recherche
en philosophie du droit édition 2024

Arbitraire ‒ « Le pouvoir arbitraire serait, pour une autorité, le pouvoir d’agir suivant sa volonté personnelle, suivant son caprice et son humeur ». L’arbitraire apparaît être en contradiction avec l’État de droit. En effet, le droit veille à ce que l’action de l’État soit fondée sur des normes préétablies. Il est même expressément interdit dans diverses dispositions constitutionnelles : « Nul ne peut être arbitrairement détenu », « ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires ». Le Pouvoir ne peut agir sur les individus sans fondement juridique. L’arbitraire se définit en ce sens comme le « caractère d’une décision […] qui n’est pas le résultat de l’application d’une règle existante mais le produit d’une volonté libre ». Ainsi, selon Léon Michoud, l’arbitraire n’existerait plus dans l’État moderne. Les États modernes, fervents défenseurs de l’État de droit, veillent en effet à ce que les autorités étatiques prennent des décisions sur des fondements juridiques. Néanmoins, sans enfreindre l’idéal de l’État de droit, les autorités étatiques disposent d’un pouvoir discrétionnaire.

Léon Michoud a distingué la discrétionnarité de l’arbitraire en rappelant que le pouvoir discrétionnaire « est soumis à des conditions et à des règles ». L’arbitraire relèverait donc de l’absence de normes, quand la discrétionnarité serait une marge d’appréciation permise par des normes. Or il se trouve que la quasi-totalité des décisions de l’administration est soumise au contrôle du juge, qui veille au respect du principe de légalité. De ce fait, les États modernes ne connaîtraient plus l’arbitraire, mais seulement un pouvoir discrétionnaire puisqu’il y a toujours un encadrement des autorités d’application de la loi.

Toutefois, tout pouvoir discrétionnaire ne serait-il pas une forme d’arbitraire ? Dès lors que les autorités d’application peuvent prendre une décision par opportunité, dès lors qu’elles disposent d’une marge d’appréciation, qu’elles peuvent choisir entre prendre un acte ou ne pas le prendre en restant conforme à la loi, il semble alors qu’il y ait arbitraire. En effet, « [u]ne décision arbitraire est une décision qui n’a pas de raison valable ; mais elle peut avoir toutes sortes de causes plus ou moins déterminantes ». En droit, la seule raison valable pour prendre une décision, c’est une norme juridique. La norme doit conditionner la décision, mais lorsqu’il y a une marge d’appréciation sur son application, quelle est la raison sur laquelle se fonde la décision ? Cela ne laisse-t-il pas un espace pour les caprices et les humeurs ?

Si la loi encadre l’action des organes comme des individus, en leur laissant parfois une marge de liberté, l’arbitraire ressurgit. Ainsi, « avec le pouvoir discrétionnaire, l’administration est juge de l’opportunité de ses actes. Au contraire quand cette liberté d’appréciation n’est plus laissée par la loi, quand celle-ci fixe la conduite à tenir, il y a compétence liée ». Bien qu’il soit tentant de penser que si une loi intervient, le risque d’arbitraire s’efface, en réalité, il se réduit, mais ne disparaît pas totalement. Ce risque réapparaît lorsque la loi est obscure, que son interprétation est incertaine, car dans ce cas, la loi ne permet pas de donner une indication précise du comportement à suivre pour la respecter.

Montesquieu avait déjà soulevé cette difficulté :

Les lois de la Chine décident que quiconque manque de respect à l’empereur doit être puni de mort. Comme elles ne définissent pas ce que c’est que ce manquement de respect, tout peut fournir un prétexte pour ôter la vie à qui l’on veut, et exterminer la famille que l’on veut. […] C’est assez que le crime de lèse-majesté soit vague, pour que le gouvernement dégénère en despotisme.

Arbitraire et langage ‒ Que signifie « manquer de respect » à l’empereur ? Comment un justiciable peut-il savoir s’il manque de respect à une autorité ? La question de l’arbitraire résulte ici de l’imprécision de l’expression « manquer de respect » et non de l’absence de loi. Ici, le pouvoir d’appréciation laissé aux organes d’application ne permet pas aux individus d’adapter avec certitude leur action à cette loi. Dans ce cas, la loi n’est plus une raison valable pour déterminer la décision de l’autorité. Dans un même cas, elle peut admettre un crime de lèse-majesté ou l’exclure sans violer la loi. De la même façon, une disposition prévoyant de taxer les riches serait totalement indéterminée dans son application, puisque les critères de richesse sont incertains et que personne ne peut dire avec certitude à partir de quel seuil quelqu’un devient riche. En revanche, une loi prévoyant de taxer toute personne disposant d’un revenu égal ou supérieur à 4000 euros par mois serait précise avec une application déterminée. Partant, il apparaît que l’arbitraire résulte aussi de l’indétermination normative. Or, « [l]a principale source d’une telle indétermination est l’ambiguïté d’un mot ou d’une suite de mots par lesquels la norme s’exprime . » De ce fait, de nombreux principes viennent assurer que la loi soit suffisamment claire. Par exemple, le Conseil constitutionnel estime que le législateur doit « adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques. Il doit en effet prémunir les sujets de droit […] contre le risque d’arbitraire. » Mais comprendre que l’arbitraire résulte aussi du langage ne suffit pas. Il est nécessaire d’effectuer une analyse interdisciplinaire dans la mesure où l’interdisciplinarité permet de bien saisir les interactions entre le droit et le langage.

Démarche épistémologique ‒ Herbert Hart, notamment, avait saisi l’enjeu des effets de l’indétermination du langage en droit. Pour ce faire, il avait perçu l’intérêt de mobiliser les travaux de la philosophie du langage pour étudier la façon dont le langage affecte le droit. En effet, mobiliser ces travaux s’explique assez facilement lorsque le juriste prend conscience que l’objet ‒ les normes juridiques ‒ lui est transmis par le langage. « Legal rules and directives are, of course, expressed in a natural language. […] [U]nderstanding what the law prescribes is bound to depend on general features of linguistic communication. » En outre, la présente étude utilise les développements contemporains de la philosophie du langage associés aux travaux des héritiers de Hart afin d’éclairer la dimension linguistique de l’arbitraire. En répondant à la question : « comment l’outil ‒ le langage – influe sur l’utilisateur ‒ le droit ? », la philosophie du langage offre les moyens de « clarifier la structure générale de la pensée juridique ». Par ce biais, notre perception de l’arbitraire évolue. En effet, l’étude du langage permet d’identifier l’une des sources de l’arbitraire : les lacunes inhérentes à l’utilisation du langage (I). Si l’application des normes s’en trouve affectée, l’arbitraire doit néanmoins être relativisé, car l’usage du langage impose le respect de certaines contraintes (II).

i. L’arbitraire généré par les limites du langage

L’arbitraire apparaît au moment de l’interprétation de l’énoncé normatif. Cette interprétation met en avant deux axes d’étude du langage : la sémantique – l’étude de la signification ‒ et la pragmatique – l’étude de l’utilisation du langage en contexte. Ces deux aspects du langage influent en réalité sur les normes et favorisent l’arbitraire : d’un côté, la sémantique révèle les limites de la précision des normes (A) ; de l’autre, la pragmatique démontre que le contexte juridique est une source de liberté dans l’utilisation du langage, et donc dans l’application des normes (B).

A. Les conséquences de l’indétermination sémantique dans l’application des normes

Application du droit et interprétation sémantique ‒ Pour appliquer une norme constitutionnelle, législative, réglementaire ou jurisprudentielle, il faut comprendre le contenu de l’énoncé qui la prescrit. Les juristes sont bien conscients de la nécessité d’interpréter l’énoncé pour saisir la norme. Mais il ne s’agit pas ici de s’intéresser à l’interprétation telle qu’appréhendée par les juristes, soit l’interprétation juridique ou le processus qui définit le contenu d’une norme lors de son application à un cas particulier. Ce processus est l’œuvre du juge et des autorités d’application lorsqu’ils doivent résoudre un litige résultant de l’application du droit. La question ici ne porte pas sur l’interprétation juridique en soi, mais sur la compréhension des effets de l’usage du langage naturel pour prescrire des normes. Ainsi, une compréhension simple de l’interprétation du langage est nécessaire et suffisante. L’interprétation est un processus cognitif par lequel le destinataire d’un énoncé accède à l’information que le locuteur a cherché à lui transmettre à travers cet énoncé. Pour comprendre l’information, le destinataire s’intéresse, d’une part, à la signification de la phrase prononcée ou écrite par le locuteur, il s’appuie donc sur ses compétences sémantiques ; d’autre part, le destinataire prend en compte le contexte, c’est-à-dire l’ensemble des éléments présents et accessibles entre le locuteur et le destinataire au moment de l’énonciation. Cette étape de l’interprétation dépend des compétences pragmatiques du destinataire.

Par conséquent, pour appliquer une norme juridique, le destinataire interprète l’énoncé qui exprime la norme. Pour ce faire, ses compétences sémantiques sont mobilisées, et c’est ici que commence le problème de l’arbitraire. En droit, aucune norme n’échappe à l’énonciation, car toute norme, même non écrite, peut être formulée par un individu dans un énoncé. Mais, en droit écrit, les normes sont directement énoncées au sein d’un texte formellement prévu à cet effet : une constitution, une loi, un décret, un arrêt. Les dispositions au sein de ces textes sont interprétées par les destinataires afin qu’ils puissent adapter leurs actions aux normes juridiques. Or, ces dispositions sont composées de phrases formulées dans le langage naturel maîtrisé par le destinataire. Ses compétences sémantiques permettent à ce dernier de saisir la signification de la phrase. En philosophie du langage, la signification dépend du sens des mots qui la composent et de leur agencement. Chaque mot réfère à un objet ou ensemble d’objets, de phénomènes du monde, de propriétés. Agencés ensemble dans le respect des règles grammaticales, ces mots forment une phrase qui décrit un état des choses, représente le monde. L’étude de la sémantique s’intéresse donc à la capacité représentationnelle du langage, elle recherche à savoir comment les phrases peuvent correspondre à un état des choses. « Connaître la signification d’une phrase, c’est savoir comment est le monde pour celui qui la tient pour vrai ». De ce fait, la signification détermine les conditions de vérité de la phrase : une phrase déclarative a un sens, une signification, si elle peut être vraie ou fausse. Les phrases composant les dispositions juridiques et autres énoncés normatifs disposent de ces mêmes propriétés sémantiques. En somme, à la lecture d’une phrase issue d’un texte juridique, le destinataire, du fait de ses compétences sémantiques, devrait comprendre la signification de celle-ci.

Imprécision sémantique du texte ‒ Toutefois, cette première phase de l’interprétation, nécessaire à l’application de la norme juridique, peut être malmenée par une défectuosité du langage : l’imprécision. L’imprécision, le vague ou encore le flou sémantique est un phénomène qui génère un défaut de clarté dans l’information délivrée par le locuteur, ce qui nuit au bon déroulement de la conversation. Une phrase imprécise possède une incertitude dans ses conditions de vérité de la phrase, ce qui rend difficile l’attribution d’une la valeur de vérité. Les termes vagues sont des termes qui ont pour caractéristique que les objets auxquels ils réfèrent sont plus ou moins certains. Parmi ces objets, il y a ceux qui sont totalement exclus, ceux qui sont inclus sans aucun doute et une zone grise composée d’objets qui peuvent être inclus ou exclus sans remettre en cause la valeur de vérité de la phrase. Cette zone grise est la zone dite « des cas limites ». Face à un tel cas limite, l’idée est celle du « ni-ni », c’est-à-dire une insatisfaction à inclure ces cas dans le champ référentiel du terme sans pour autant que cela ne justifie pour autant une exclusion totale. Par exemple, les termes « riche » ou « chauve » sont des termes vagues qui sont sujets aux cas limites. Combien d’argent doit-on avoir pour être considéré comme riche ? À partir de combien de cheveux manquants une personne est-elle chauve ? À chaque fois, la limite est difficile, voire impossible à fixer. La présence de ces termes au sein d’une phrase la rend sensible au cas limite et insuffisamment informative. Dès lors, l’imprécision ne peut être imputable au locuteur, car elle ne résulte pas d’une mauvaise pratique linguistique, mais bien d’une limite sémantique.

Par conséquent, si le langage naturel est soumis à l’imprécision, et si le droit utilise le langage naturel pour communiquer les normes, alors le droit est affecté par l’imprécision. Il s’avère effectivement que de nombreux termes vagues composent les énoncés juridiques. Le terme d’apparence anodine « véhicule » est l’exemple de l’imprécision par excellence. En effet, lorsque Herbert Hart démontre que le droit est touché par l’indétermination sémantique, il prend l’exemple d’un arrêté municipal qui interdit les véhicules dans un parc : ainsi, le terme « véhicule » comprend indubitablement les voitures, les camions ou encore les motocyclettes. De la même façon, des objets ne sont absolument pas concernés par cet arrêté, comme un ballon, un parapluie ou encore des lunettes de soleil, puisqu’ils sont totalement étrangers au concept de « véhicule ». Mais ce terme rencontre de nombreux cas limites comme les vélos, les poussettes ou les trottinettes électriques. Dans un cas plus concret (et bien plus original), les juges britanniques ont fait face à un cas limite du terme « véhicule » en devant déterminer si une personne avait enfreint la loi selon laquelle il est interdit de rouler sur la route sans pneumatiques, en ayant déplacé un poulailler avec des roues en fer sur la route. Le droit français n’est par ailleurs pas en reste. En effet, le juge administratif a été confronté à la question de savoir si un cheval est un véhicule. La question est anodine en apparence, mais elle est d’une importance capitale dans la résolution du litige, puisque la réponse qu’on lui apporte détermine l’application de la loi de 1957 attribuant au juge judiciaire la compétence exclusive sur l’ensemble du contentieux en responsabilité « tendant à la réparation des dommages de toute nature causés par un véhicule quelconque ». En somme, ces trois exemples révèlent une faille au sein des textes juridiques, faille résultant d’une imprécision sémantique qui se répercute nécessairement sur l’application des normes.

Imprécision et arbitraire ‒ Le droit a pour fonction de guider la conduite des individus, de régir leurs actions. Joseph Raz définit la norme comme une raison pour l’action. Une action renvoie aux comportements intentionnels effectués par les individus. Pour reprendre un exemple classique mobilisé par Hans Kelsen, lorsque la personne obéit au brigand en donnant son argent, elle agit par peur. Mais, lorsqu’elle donne son argent au percepteur d’impôts, son action est fondée sur l’obéissance à la norme juridique. Ainsi, ces deux cas peuvent se différencier en prenant en compte la raison d’agir des individus. La norme devient une raison d’agir qui se trouve au fondement de l’action des individus. Pour ce faire, les individus destinataires de la norme interprètent le texte afin de pouvoir adapter leur comportement aux exigences normatives. Toutefois, les individus peuvent faire face à une phrase vague et se trouver dans une situation de cas limite. Alors, l’individu se trouve dans une zone d’incertitude face à une norme qui lui donne une raison d’agir comme de ne pas agir. Ici se niche le problème de l’arbitraire du fait de l’imprécision sémantique, car l’arbitraire étant « l’absence de raison », un choix arbitraire est un choix qui ne se fonde sur rien d’autre que la simple volonté subjective de l’individu. Une norme vague mène à l’arbitraire, parce qu’elle ne fournit pas à l’individu une raison d’agir ou de ne pas agir. Les destinataires particuliers que sont les organes d’application du droit, tels que l’administration et le juge, bénéficient alors d’une marge de manœuvre dans l’application des normes juridiques. Ils disposent d’un pouvoir arbitraire en choisissant d’appliquer ou non la norme vague, selon l’interprétation qu’ils en ont fait. Pour illustrer cela, l’imprécision permet au juge administratif d’établir sa compétence, en déterminant si le concept de « véhicule » inclut les chevaux.

En définitive, l’imprécision sémantique génère une délégation de pouvoir implicite. Cette délégation implique donc une liberté, une marge de manœuvre dans l’application du droit. Ces autorités d’application, et principalement le juge, disposent d’une fonction rendue nécessaire par une limite du langage : préciser les normes. Or la marge de manœuvre ne fait que se renforcer lorsque la norme présente une imprécision liée au contexte.

B. Les conséquences du contexte juridique sur l’utilisation du langage

Interprétation pragmatique et application du droit ‒ Au moment d’appliquer une norme, l’individu ou l’institution n’est pas seulement face à une phrase, mais face à un énoncé normatif. La force normative de l’énoncé est un élément qui intéresse la pragmatique. En effet, la pragmatique concerne notamment la performativité des énoncés, telle que l’acte de parole qui est effectué pour faire advenir d’un énoncé, une norme juridique. Or l’interprétation dépend aussi des compétences pragmatiques du destinataire, lorsque celui-ci prend en compte le contexte. La plupart du temps, le locuteur se fonde sur les présupposés partagés avec le destinataire, l’environnement qui les entoure, sa gestuelle, les précédentes informations échangées afin de transmettre intentionnellement l’information. Tous ces éléments permettent au destinataire de saisir l’usage du langage par le locuteur dans un contexte précis, afin de comprendre l’entièreté de l’information transmise par l’énoncé en plus de son contenu sémantique. Ainsi, la pragmatique étudie la manière dont le langage est utilisé dans un contexte. Elle permet de sortir de l’abstraction sémantique pour concrétiser les usages particuliers qui peuvent être faits du langage. Il peut y avoir un décalage entre ce que le locuteur dit et ce qu’il avait l’intention de dire. Généralement, les compétences pragmatiques du destinataire permettent à celui-ci d’interpréter l’énoncé en adéquation avec l’intention du locuteur, mais ce n’est pas toujours le cas. Si le destinataire échoue au moment de l’interprétation, cela peut mener à des quiproquos ou incompréhensions, menant le locuteur à prononcer des phrases telles que « si tu sors la phrase de son contexte » ou « ce n’est pas ce que j’ai voulu dire ». De ce fait, une défectuosité pragmatique dans le processus d’interprétation peut générer une incertitude dans la réception par le destinataire de l’information. C’est bien là une cause nouvelle d’imprécision, non pas sémantique, mais pragmatique.

L’imprécision pragmatique résulte, non pas de la présence d’un terme vague au sein de la phrase, mais du contexte qui vient brouiller la réception de l’information par le locuteur. En réalité, le contexte particulier d’énonciation vient nuire à la clarté de l’information que le locuteur a souhaité transmettre. Le cas limite apparaît différemment en ce que le destinataire a du mal à comprendre l’usage du langage qui est fait. En effet, dans nos conversations ordinaires, il est courant d’utiliser certains termes de manière éloignée de leur signification. Par exemple, en affirmant « le sandwich au jambon s’agite », le serveur veut indiquer à son collègue que le client qui a commandé un sandwich au jambon s’impatiente. Toutefois, cette imprécision peut être vite résolue au cours d’une conversation ordinaire puisqu’il suffit au destinataire de demander au locuteur des précisions.

Imprécision pragmatique des normes ‒ La pragmatique permet de faire la distinction entre une phrase et l’acte d’énonciation, entre le contenu du texte et sa force normative. Les individus, du fait de leurs compétences pragmatiques, peuvent déterminer si les phrases qu’ils lisent sont des énoncés normatifs ou descriptifs en s’appuyant sur le contexte. Le contexte juridique fournit au destinataire des éléments nécessaires pour saisir l’information que l’auteur de la norme a eu l’intention de lui transmettre, à savoir le comportement qu’il attend du destinataire. En lisant une disposition législative, réglementaire ou le dispositif d’un arrêt, le contexte d’adoption et de publication de ces textes permet au destinataire d’identifier leur force normative. Ces textes ne décrivent pas le monde, malgré leur formulation déclarative, mais prescrivent une conduite. Si cette première fonction du contexte n’est pas négligeable, la prise en compte du contexte au sein de l’interprétation des textes juridiques pose de nombreuses difficultés.

En effet, un individu peut se trouver dans un cas limite pour des raisons pragmatiques, en ce sens que le contexte juridique rend incertaine l’application de la norme. Cette imprécision s’explique notamment par la fonction du droit qui est de guider les conduites, et non de décrire le monde. Dès lors, les auteurs des normes, comme les autorités d’application, peuvent s’éloigner de la signification objective de certaines expressions composant l’énoncé pour en faire une utilisation spécifique au contexte juridique. Les normes n’ont pas vocation à améliorer les connaissances sur le monde, mais à imposer des comportements à suivre. De ce fait, le texte ne doit pas nécessairement être interprété conformément au sens littéral, celui qui correspond à la signification de la phrase. Il peut y avoir une utilisation spécifique de certains termes pour correspondre aux intentions de l’auteur de la norme. Cette utilisation dans le contexte juridique peut échapper au destinataire qui aurait tendance à privilégier le respect de la signification littérale dans son interprétation. Or, contrairement aux conversations ordinaires, le destinataire de la norme ne peut pas demander de précisions à son auteur. Néanmoins, il peut contester l’application de la norme. Ce fut effectivement le cas d’un importateur de tomates, qui a contesté devant la Cour suprême américaine une taxe qui lui était exigée par l’administration fiscale en application d’une loi sur l’importation de légumes. Or, selon la botanique ‒ c’est-à-dire la discipline scientifique chargée d’étudier les végétaux ‒ la tomate n’est pas un légume mais un fruit. Le requérant se prévalait justement de la signification du mot « légume » présent dans la loi fiscale pour contester la taxe. Mais la Cour a rejeté son recours en faisant primer l’utilisation courante du terme « légume » comme aliment végétal qui se mange dans des plats salés ou en salade, pour considérer que la tomate est un légume et, ce faisant, a estimé que le requérant devait payer la taxe. En qualifiant la tomate de légume, la Cour a ainsi tranché un désaccord interprétatif entre une interprétation littérale et une interprétation fondée sur l’usage commun des termes « tomate » et « légume ». Ce désaccord est causé par la divergence de contexte entre la botanique et le droit. L’usage par le législateur ne vise pas la même fin que celui de la botanique, et cela justifie un usage du terme éloigné de sa signification. Ainsi, le destinataire ne pouvait saisir cette intention du législateur, dans la mesure où il se trouvait dans l’impossibilité de demander des précisions lors de l’application. Ce travail de précision est effectué par le juge a posteriori.

Imprécision pragmatique et arbitraire ‒ Face à une imprécision pragmatique, le destinataire de la norme se trouve dans une situation d’incertitude comme lorsque la norme est imprécise sémantiquement. Il ne dispose donc pas d’une raison d’agir suffisante, il se situe dans une zone de flou. Dois-je payer la taxe concernant l’importation de légumes alors que j’importe des tomates ? Voilà le genre de dilemme que crée l’imprécision pragmatique. Cette imprécision offre la possibilité de privilégier l’usage d’une expression en contexte sur sa signification. Effectuer un tel choix, sans avoir à le fonder sur une norme, caractérise le pouvoir arbitraire du juge et de l’administration. Ils disposent alors d’un pouvoir particulier, celui de déterminer l’utilisation juridique des termes.

La question de l’interdiction de l’abaya au sein des établissements scolaires illustre pleinement le pouvoir arbitraire des autorités d’application du fait de l’imprécision pragmatique. Par le biais d’une note de service, le ministre de l’Éducation nationale et de la Jeunesse a précisé l’article L.141-5-1 du code de l’éducation issu de la loi du 15 mars 2004. À la veille de la rentrée, le 31 août 2023, le ministre a indiqué par ce biais que le port de l’abaya au sein des écoles, collèges et lycées publics, constituait une manifestation ostensible d’appartenance religieuse prohibée par la loi de 2004. Or l’abaya est une robe longue avec des manches longues originaire des pays du Golfe, ce n’est pas un vêtement religieux comme le sont la soutane du prêtre ou le hijab. Toutefois, l’usage du terme « abaya » par le ministre ne s’est pas restreint à sa signification, puisque « les représentants de l’administration ont indiqué […] qu’il doit s’entendre d’un vêtement féminin couvrant l’ensemble du corps à l’exception du visage et des mains ». Cette précision a été apportée dans l’ordonnance du Conseil d’État qui a été saisi d’un référé-suspension. Le juge a ainsi permis cette interprétation extensive se traduisant par un usage du terme « abaya » éloigné de sa signification littérale dans le contexte scolaire. En outre, il a laissé, aux autorités compétentes de l’Éducation nationale le soin de déterminer ce qu’est une « abaya » au sens de cette circulaire, dans la mesure où le choix de ce vêtement s’inscrit « dans une logique d’affirmation religieuse ». Ici, le ministre a bénéficié de son pouvoir discrétionnaire du fait de l’imprécision sémantique de l’expression « manifestation ostensible d’appartenance religieuse » de la loi de 2004. Mais il en ressort une imprécision pragmatique puisque le terme « abaya » a fait l’objet d’une interprétation très extensive de la part du ministre par rapport à sa signification, ce qui génère une incertitude dans les cas d’application concrets. Les individus devant se conformer à cette norme risquent ainsi de faire face à l’incertitude selon laquelle une tenue vestimentaire peut être considérée comme une abaya, sans qu’il leur soit possible de demander à l’auteur de préciser son propos.

Cette imprécision pragmatique est omniprésente en droit, car s’il existe une utilisation propre au contexte juridique de certains mots, de nombreuses expressions ont un usage qui varie entre le droit privé et le droit public. La variation des usages dépend en effet de chaque branche du droit. La communauté académique évoque ce phénomène avec l’expression de « notions autonomes ». Chaque branche du droit dispose d’une fonction, d’une culture particulière, ce qui engendre des différences dans les contextes d’interprétation et donc une imprécision pragmatique synonyme d’arbitraire. Par exemple, le terme « urgence » connaît des usages variés en cas de référé-liberté ou en cas de référé-suspension. Le Conseil justifie cette différence par le fait « qu’en distinguant les deux procédures ainsi prévues par les articles L. 521-1 et L. 521-2, le législateur a entendu répondre à des situations différentes ». Cela signifie qu’il existe bel et bien pour le juge administratif une différence d’interprétation pragmatique portant sur un même terme. Il se fonde sur la spécificité des deux référés pour imputer une différence dans l’usage du terme « urgence », et cela aux fins de conditionner la recevabilité du recours.

En définitive, l’application des normes est en partie arbitraire, en raison tout à la fois de l’imprécision sémantique et de l’imprécision pragmatique. Il en ressort que l’arbitraire ne peut disparaître en droit, puisqu’il n’existe que par les limites du langage et de la communication. Néanmoins, si la nature du droit renforce parfois l’imprécision, elle peut aussi s’adosser aux contraintes linguistiques et réduire la marge de manœuvre dans l’application des normes.

II. L’arbitraire relativisé par les contraintes du langage

Le droit est gouverné par un souci d’effectivité. Ainsi, les acteurs juridiques sont soumis aux contraintes du langage pour communiquer les normes à leurs destinataires (A). Mais le succès de la communication dépend de la compréhension de la norme par leur destinataire, ce qui met en lumière la contrainte sémantique qui repose sur le droit (B).

A. La normativité conversationnelle au soutien de l’effectivité du droit

L’arbitraire face à l’effectivité du droit ‒ Si « la loi inappliquée n’en reste pas moins la loi », l’ineffectivité reste contradictoire avec la fonction du droit. Cette fonction, qui consiste à régir la conduite des individus, présuppose une application des normes. L’effectivité se définit comme le « degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit ». Une règle est effective, si elle est suivie, respectée, et donc appliquée. Dans un langage plus kelsenien, l’effectivité des normes juridiques marque la transformation de l’être par le devoir-être. Selon la définition de Joseph Raz, les normes sont des raisons qui motivent l’action de l’individu, et l’individu suit le comportement indiqué par la norme. Ainsi, l’application signifie que la norme a été une raison d’agir des individus, qu’elle a conditionné leur action.

Or, l’imprécision pragmatique comme sémantique a comme effet d’exclure l’application de la norme dans les cas limites. Cette lacune normative affecte les individus concernés et donne aux organes d’application la liberté de choisir l’application de la norme. Toutefois, s’ils disposent d’un pouvoir discrétionnaire du fait de l’imprécision du langage, ce pouvoir n’a de sens que s’il n’entre pas en contradiction avec la fonction du droit. L’arbitraire se trouve ainsi relativisé par l’effectivité du droit. En effet, imposer aux individus un comportement implique le souhait que les individus suivent effectivement ce comportement. En ce sens, la production de normes et leur interprétation ne peuvent se penser seulement comme un rapport de pouvoir entre les différentes autorités de production normative cherchant à défendre leurs intérêts, puisqu’il ne faut pas oublier le destinataire des normes. L’effectivité dépend de l’intégration par les individus des normes juridiques dans leur raisonnement pratique. Pour ce faire, il faut que la norme juridique, c’est-à-dire l’information transmise par l’autorité compétente par l’intermédiaire d’un texte, soit suffisamment claire. Or, l’imprécision pourrait laisser penser à une ineffectivité de la norme, puisque les autorités d’application disposent en réalité d’une marge de manœuvre, d’une absence de raison d’agir face à un cas limite.

L’effectivité du droit serait bien mise à mal si les normes étaient exclusivement transmises par le biais de textes imprécis ou obscurcis par le contexte d’application. Il serait même tentant de penser que le texte est incapable de transmettre une information suffisante et donc qu’il échoue à véhiculer une norme que seule l’interprétation de l’autorité d’application viendrait préciser. L’individu serait contraint d’attendre l’interprétation du juge ou de l’administration pour connaître la norme. Dès lors, pour reprendre l’image de Herbert Hart, le droit s’apparenterait à un véritable cauchemar dans lequel il serait impossible d’anticiper la norme. Ce chaos contredit la fonction même du droit, qui est justement de coordonner l’action des individus à partir de normes communes et connues de tous, afin de garantir une forme d’équilibre social. Or les normes sont généralement appliquées, le droit est un système de régulation des conduites suffisamment efficace pour que la société puisse fonctionner. Il apparaît empiriquement que la plupart des normes sont effectives et que l’anticipation est possible malgré l’imprécision. Cela s’explique par le fait que, en dépit des imperfections du langage, son utilisation est aussi soumise à des contraintes qui lui sont propres.

Les maximes conversationnelles ‒ La communication d’information par l’intermédiaire du langage s’appuie sur une normativité à part entière que le philosophe Paul Grice a mis en avant en théorisant les maximes conversationnelles. Dans son étude de l’usage du langage dans nos conversations quotidiennes, il remarque :

[N]os échanges de paroles ne se réduisent pas en temps normal à une suite de remarques décousues, et ne seraient pas rationnels si tel était le cas. Ils sont le résultat, jusqu’à un certain point au moins, d’efforts de coopération ; et chaque participant reconnaît dans ces échanges (toujours jusqu’à un certain point) un but commun ou un ensemble de buts, ou au moins une direction acceptée par tous.

Nos discussions sont donc généralement fondées sur un principe de coopération qui est un présupposé nécessaire à l’échange d’informations entre individus. En partant de cette idée, Paul Grice distingue quatre maximes qui régissent l’échange d’informations et permettent le succès de la conversation. Tout d’abord, la maxime de quantité implique que le locuteur doit fournir autant d’informations que nécessaire : il ne faut pas en dire trop, ni trop peu. Ensuite, la maxime de qualité invite à ne pas affirmer des choses fausses comme de ne pas affirmer des choses sans preuves suffisantes. Il existe également la maxime de pertinence qui enjoint de n’apporter que des éléments pertinents à la conversation. Enfin, la maxime de manière exige la clarté et vise à éviter l’ambiguïté ou l’obscurité : « soyez bref », « soyez méthodique ». Le respect de ces différentes maximes permet l’échange optimal d’informations. Cette normativité est un élément de la pragmatique qui s’impose inconsciemment aux individus lors de leurs échanges. A contrario, le non-respect de l’une de ces maximes génère de la confusion pour l’interlocuteur qui aura plus de difficultés à saisir l’intention du locuteur. Parfois, cette confusion est provoquée intentionnellement lorsque le locuteur cherche à tromper son interlocuteur en s’appuyant sur le principe de coopération qui est présupposé par ce dernier.

Certains philosophes du langage, notamment Andreï Marmor, ont repris la théorie gricéenne de la communication pour l’appliquer au droit et observer les effets de la communication sur les enjeux juridiques. A. Marmor fait remarquer une première chose : le discours juridique n’est pas nécessairement coopératif, car les différents acteurs du droit ont des intérêts distincts et peuvent instaurer un détournement des maximes conversationnelles, notamment celles de quantité ou de qualité, pour conserver du pouvoir. Par exemple, la maxime de quantité est remise en cause lorsque le juge ne motive pas suffisamment sa décision, ce qui empêche le destinataire de comprendre le raisonnement du juge. En ce sens, le droit relèverait en partie d’un discours stratégique et non coopératif. Néanmoins, il convient de relativiser aussitôt cette hypothèse en rappelant que le respect du principe coopératif est nécessaire à l’effectivité du droit. Ainsi, toute autorité ayant un pouvoir normatif, de principe ou d’attribution, se doit de respecter au minimum le principe de coopération. En effet, le constituant, le législateur, l’administration et le juge ne peuvent échapper aux maximes conversationnelles et au principe de coopération, sans prendre le risque de voir leur norme non appliquée ou mal appliquée. Si toute autorité d’application détient un pouvoir discrétionnaire du fait de l’imprécision, le respect de leur décision ne peut se faire que si les destinataires la comprennent. En ce sens, les maximes conversationnelles sont un élément de l’interprétation pragmatique qui concernent tous les destinataires des normes.

Effectivité et communication : l’exemple du dialogue des juges ‒ Cette hypothèse pourrait être contestée en excluant l’idée que le droit implique une communication des normes des auteurs vers leurs destinataires. Pourtant, le droit ne semble pas hermétique à cette vision, puisque règne l’idée du « dialogue des juges ».

Cette expression apparaît en 1978 dans les conclusions de Bruno Genevois portant sur l’arrêt Cohn-Bendit du Conseil d’État : « À l’échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir ni gouvernement des juges ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges ». Le dialogue des juges s’entend comme la collaboration des juges internes entre eux, juges suprêmes et juges ordinaires, mais aussi avec le juge constitutionnel, ainsi qu’entre les juges internes et les juges européens. À cela s’ajoute l’inflation normative, l’enchevêtrement des ordres juridictionnels, desquels résultent que de nombreuses normes sont interprétées par des juges distincts dans des contextes différents. La mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité ou le pouvoir des deux juges européens de contrôler l’action normative de l’État génèrent ainsi une concurrence interprétative et affectent l’application des normes. La rivalité juridictionnelle entre les juges européens et les divers ordres juridictionnels internes est un risque pour la cohérence du droit, et donc son effectivité. Mais cette concurrence peut aussi impliquer une coopération. En effet, « [l]e maître-mot du dialogue des juges [est] : confiance ». Ainsi apparaît le principe de coopération présupposé dans toute conversation dans la mesure où les juges doivent être coopératifs afin que l’ensemble de leurs interlocuteurs puisse saisir l’information pertinente. « Le dialogue des juges s’inscrit ainsi dans un dialogue plus général entre le juge et la société, aussi bien les juristes que les politiques, les autres juridictions que la société civile. Ces dialogues exercent une forme de contrainte les uns sur les autres. » Dès lors, le juge doit « s’efforcer d’écrire pour différents publics ». L’interprétation du juge ne s’effectue plus dans un monologue adressé à des destinataires passifs que sont les justiciables, mais elle intervient dans un dialogue avec des juges, interlocuteurs actifs. Par conséquent, le phénomène du dialogue des juges est un parfait exemple pour illustrer l’hypothèse d’A. Marmor sur les enjeux conversationnels du droit. Les acteurs du droit sont soumis aux maximes conversationnelles, car, pour être respecté, il faut être compris. Pour qu’une norme soit effective, l’auteur doit transmettre une information suffisamment claire aux destinataires. Plus ces destinataires sont variés, plus les maximes conversationnelles deviennent contraignantes. En ce sens, le Conseil d’État a procédé à une clarification et un renforcement de sa motivation, depuis le 1er janvier 2019, dans lesquels on peut retrouver les quatre maximes conversationnelles :

[C]et enrichissement souhaitable ne doit pas faire perdre aux décisions des juridictions administratives leurs qualités traditionnelles et leur capacité à exposer le plus clairement possible [maxime de pertinence], de façon convaincante [maxime de manière] et sans perdre aucun lecteur dans des détours inutiles [maxime de pertinence], les raisons qui justifient la solution retenue par la juridiction [maxime de qualité], sans digressions ni détails superflus [maxime de quantité].

Par conséquent, si l’utilisation du langage par le droit implique une imprécision des normes du fait des limites du langage, les acteurs demeurent soumis à des règles, non pas juridiques, mais conversationnelles, d’autant plus que le respect de ces règles est une condition de l’effectivité des normes, en ce qu’elles permettent aux destinataires de saisir l’action que les autorités juridiques attendent d’eux. Les maximes conversationnelles sont donc un des exemples de contraintes pragmatiques à l’interprétation qui minimise la possibilité de l’arbitraire. Et si l’effectivité passe par la compréhension des normes, cette compréhension dépend aussi de la signification des énoncés juridiques.

B. Une contrainte sémantique minimale nécessaire à la compréhension des normes

Contenu des normes et communication ‒ Pour qu’une norme soit effective, qu’elle puisse guider les actions des individus, ces derniers doivent la comprendre, et donc en saisir le contenu. Or, le contenu d’une norme ou, autrement dit, le contenu juridique d’un texte normatif, est déterminé par ce qui a été communiqué par l’auteur. En effet, les normes adoptées par le législateur, le constituant, le gouvernement, l’administration ou encore le juge sont transmises à leurs destinataires par le biais de textes écrits. Si ce procédé paraît bien étranger à celui d’une conversation ordinaire, souvent orale, il ne faut pas pour autant exclure la comparaison. La transmission des normes est un procédé mettant en jeu un locuteur qui cherche à transmettre une information, une norme, à un ou des destinataires par l’intermédiaire du langage. Ce procédé est identique dans le cas d’une conversation, lorsqu’un locuteur souhaite transmettre une information à son interlocuteur en utilisant le langage. L’information est encodée dans le contenu que le locuteur communique à son interlocuteur. Dans le cas du droit, la norme se trouve dans le contenu communiqué par son auteur.

Dans une conversation ordinaire, le contenu communiqué est composé de trois sous-contenus. Tout d’abord, le contenu sémantique qui est formé par la signification des phrases prononcées par le locuteur. Ensuite, le contenu affirmé qui comprend le contenu sémantique auquel s’ajoutent les divers éléments du contexte évoqué plus haut (environnement, présupposé, acte de parole, intention du locuteur…). Enfin, le contenu impliqué comprend les éléments pertinents qu’il est possible de déduire des deux premiers contenus qui peuvent venir compléter ces contenus sans pour autant être explicités par les auteurs : ce sont les implications, ou l’implicite. Ce dernier contenu est facultatif et en droit difficilement valable, non pas parce qu’il n’y aurait pas d’implicite en droit, mais parce que le fait qu’il puisse être normatif est contestable. Le contenu impliqué est donc délaissé ici, non sans raison.

Les limites de l’enrichissement pragmatique ‒ En reprenant l’hypothèse d’A. Marmor, lorsqu’une loi est promulguée, un acte de parole se réalise, donnant une force normative au texte. La norme est donc composée du contenu sémantique du texte, auquel s’ajoute le caractère normatif que lui confèrent l’adoption et la promulgation. S’ajoute alors le contexte juridique, puisque la nouvelle loi s’insère dans un champ particulier comprenant un ensemble de normes déjà en vigueur. En dehors de ces deux éléments essentiels pour établir la spécificité juridique de ces textes, l’enrichissement pragmatique est assez pauvre. Ce fait s’explique par la fonction même des énoncés juridiques : les normes sont adressées aux individus afin qu’ils adaptent leur comportement en conséquence. Une fois adoptées, les normes ne peuvent être modifiées que par le biais d’une procédure plus ou moins longue et complexe selon la norme concernée. Cette difficulté exprime la particularité du droit par rapport aux conversations ordinaires où la modification peut être instantanée. Dans le cas du droit, il n’est pas possible pour le destinataire de demander directement à l’auteur de la norme l’interprétation qu’il convient de donner afin de déterminer son action de façon appropriée. Aussi l’auteur d’une norme ne peut-il s’appuyer sur le contexte, car tel qu’il a été observé précédemment, une différence existe entre le contexte d’adoption et le contexte d’interprétation. Tout le contexte ? Non. Un élément contextuel demeure : l’ordre juridique. Comme le rappelle A. Marmor, il faut bien distinguer les connaissances contextuelles spécifiques à la conversation et les connaissances générales partagées par le destinataire et l’auteur. Dans le cas du droit, les connaissances contextuelles spécifiques à la situation d’application ne sont pas partagées entre l’auteur de la loi et l’individu qui va devoir l’appliquer. Ce fait explique notamment pourquoi l’auteur emploie des termes vagues : il ne peut ni anticiper ni connaître l’ensemble des contextes d’application de la loi. Toutefois, il demeure une connaissance plus générale partagée, bien qu’elle soit restreinte : le contexte juridique dans lequel s’inscrit le texte. Ce n’est pas une simple phrase que lit le destinataire, mais bien un énoncé juridique qui a pour fonction de guider son action. Néanmoins, cet enrichissement pragmatique est limité, à la différence de l’enrichissement présent lors d’une conversation ordinaire.

Si, dans les conversations ordinaires, le contenu affirmé se définit comme l’information que le locuteur souhaite transmettre à l’individu par le biais de l’énoncé, ce n’est pas réellement la même chose en droit. La spécificité du droit nécessite une objectivation du contenu affirmé : l’action de l’individu est déterminée par ce qu’a dit le législateur et non par le contexte, car seule l’information retranscrite dans un texte est accessible objectivement par le destinataire. Du fait d’un enrichissement pragmatique pauvre, l’information essentielle se trouve au niveau du contenu sémantique. Encore une fois, la logique d’effectivité explique cela : pour que le comportement attendu se réalise, il faut que le destinataire puisse comprendre ce qu’on attend de lui ; or le contexte est incertain par rapport à la signification.

Arbitraire et contrainte sémantique. L’importance du contenu sémantique nécessite d’approfondir la place de la sémantique en droit. À deux reprises, la sémantique a été étudiée par le biais de ses limites : d’abord avec la question de l’imprécision des termes générant des cas limites, ensuite avec l’imprécision pragmatique due à une interprétation des termes éloignée de leur signification. Néanmoins, le problème de l’imprécision sémantique a été atténué et il faut faire de même concernant l’imprécision pragmatique en raison de l’usage juridique des termes. Pour rappel, la sémantique s’intéresse à la façon dont le langage représente le monde. Une phrase déclarative est significative puisqu’elle nous informe sur le monde. Cette phrase a donc une valeur de vérité, en ce sens, une phrase est vraie dès lors qu’elle correspond à ce que le monde est. Pour déterminer la valeur de vérité d’un énoncé, il faut décomposer la phrase et étudier la signification des termes qui la composent. Par exemple, « une tomate est un fruit » est vraie si l’ensemble des fruits contient l’ensemble des tomates.

Mais, en droit, il existe de nombreux cas où l’application de la norme ne dépend pas de la vérité de l’énoncé. En effet, le droit n’est pas une science. Si « le discours du droit est un discours essentiellement descriptif, du moins prétendant l’être », le droit n’en décrit pas pour autant le monde. Il a une fonction particulière : guider la conduite des individus. Bien qu’ils soient sous forme déclarative, les énoncés juridiques se caractérisent par leur normativité. Ainsi, « [il] en résulte que si une science est en un ensemble de propositions tenues pour vraies, et si le droit est bien un ensemble de prescriptions, le droit ne peut d’aucune façon être une science ». Partant, il semblerait logique de considérer que les organes d’application seraient libres dans leur interprétation sémantique. Cependant, l’effectivité du droit dépend bien de la sémantique, car aucune autorité d’application ne peut se détacher de la signification des termes sans risquer de remettre en cause l’effectivité des normes qu’elle applique. Si l’usage juridique d’un terme peut s’éloigner de la signification, il ne peut pas en être totalement étranger. Dès lors, l’autorité d’application est soumise à une contrainte sémantique.

Cette contrainte s’explique par l’hypothèse selon laquelle la compréhension de l’usage d’un terme dépend de sa signification. Pourtant, certains ont tenté de faire découler la signification des usages en s’appuyant notamment sur une idée du « second » Wittgenstein : « la signification d’un mot est son emploi dans le langage ». Toutefois, cette idée est difficilement tenable. Pour reprendre la démonstration de Nathan Salmon, les termes du langage naturel peuvent former une infinité de phrases significatives, alors que seul un nombre fini de phrases est réellement utilisé. De plus, si la signification dépend des usages, comment expliquer que nous comprenons des phrases alors que c’est la première fois que nous entendons ou lisons cet usage dans ce contexte ? « The meaning of a sentence or phrase is in fact determined independently of its actual or potential use by its semantic composition, by the meanings of the words and the manner in which the words are combined to form the sentence or phrase. » Ainsi, la signification est indépendante de l’usage et l’usage est déterminé par le contexte. Mais, en droit, le contexte est une variable bien trop indéterminée pour être une source d’information fiable mobilisable par l’auteur de la norme. À l’inverse, le contenu sémantique de la norme ne varie pas. En outre, la compréhension de l’information transmise par le locuteur repose en partie sur les compétences sémantiques du destinataire. Dès lors, l’utilisation particulière faite par une autorité d’application d’un terme ne peut être que limitée et justifiée par le contexte d’application ou le contexte juridique en général. Dans ce cas, l’autorité prend le risque que les compétences pragmatiques des destinataires de sa décision soient insuffisantes pour établir l’usage et qu’ils fassent primer la signification du terme dans leurs interprétations.

La contrainte sémantique est ainsi renforcée par le souci d’effectivité du droit. Néanmoins, il faut admettre que cette contrainte demeure minimale puisque la signification peut être incertaine, par exemple avec l’imprécision sémantique. Mais il faut ici encore tempérer, puisque l’imprécision sémantique ne se révèle seulement face aux cas limites qui ne sont pas nécessairement majoritaires. De plus, un terme imprécis donne tout de même suffisamment d’informations pour encadrer l’action du juge ou de l’administration. S’il est question de « véhicule », il n’est pas question de sandwich. S’il est question de « légume », il n’est pas question d’abaya. En bref, l’utilisation des termes reste toujours dans le périmètre de leur signification.

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En conclusion, l’étude du langage explique comment l’usage du langage pour communiquer les normes génère de l’arbitraire. Les autorités d’application disposent d’une liberté qui s’explique par des raisons sémantiques comme pragmatiques. En effet, l’arbitraire résulte tant de l’indétermination sémantique que de la spécificité juridique de la communication. Ainsi, droit et langage forment un couple conflictuel favorable à l’arbitraire. Les limites représentationnelles du langage et les particularités contextuelles du droit ne font pas bon ménage pour guider les conduites. Mais, en droit, comme en ménage, tout est un souci de communication. En somme, penser les normes comme le contenu communiqué par leur auteur révèle comment l’utilisation du langage est une source de contraintes. Si le succès de la communication implique le respect des maximes conversationnelles et que l’effectivité dépend du succès de la communication, alors les acteurs juridiques sont soumis à ces maximes. En outre, si le contexte juridique réduit l’enrichissement pragmatique, cela ne peut se faire qu’au bénéfice du contenu sémantique. Contrairement à ce qu’on pourrait penser, la fonction du droit ne renforce pas l’arbitraire en excluant la contrainte sémantique dans l’interprétation, mais elle implique l’existence d’une contrainte sémantique minimale dans l’application des normes. En définitive, bien que l’arbitraire soit inéluctable, le langage comble ses lacunes par des contraintes.

Isiane Lapouge

Doctorante contractuelle à l’Université de Montpellier, CERCOP.