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Volume 4 - 2012

I. La liberté d'expression, une liberté menacée ?

Olivier Beaud et Patrick Wachsmann :

  • Présentation
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    François Saint-Bonnet :

  • Le jury et la liberté d’expression. La manifestation démocratique d’une aspiration libérale
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    Le jugement des délits commis par voie de presse par des jurés de Cour d’assises – institué en 1819 et supprimé en 1944 – apparaît aujourd’hui comme une curieuse vieillerie, évidemment dépassée tant les jurys sont soupçonnés d’être animés par un populisme vengeur. Pourtant, cette institution est très profondément révélatrice de l’intelligence propre de cette sorte de délits. Ils sont volatils, labiles, insaisissables : les jurys aussi. Ils touchent au plus profond l’opinion de la société : les jurés en sont issus. Ils sont toujours susceptibles d’être des armes qu’utilise le pouvoir contre la liberté de la presse : les jurés en ont la garde. Institution à la fois démocratique et libérale, le jury de presse est révélateur d’un libéralisme dans lequel la société pense sa propre auto-nomie, et aurait largement répugné à abandonner le jugement des opinions et des pensées à des magistrats professionnels. Répugnance délaissée à l’âge de l’État de droit.

    François Saint-Bonnet est Professeur d’histoire du droit à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et membre de l’Institut Michel Villey. Spécialiste du droit des périodes de crise, il est l’auteur de L’état d’exception (Paris, PUF, « Léviathan », 2001) et de nombreux articles sur le même sujet. Ses recherches se sont aussi orientées vers l’histoire du droit constitutionnel avant 1789 ; il est ainsi l’auteur (avec Yves Sassier), d’un manuel d’histoire des institutions. Les auteurs jusqu’en 1789. Ses recherches plus récentes portent sur le droit des libertés fondamentales. Il a consacré des travaux à l’interdiction de la Burqa, à la question du communautarisme et des limites de la liberté d’association, ainsi qu’à la liberté d’expression. Il achève actuellement une Histoire des libertés publiques et des droits fondamentaux.

     

    Nicolas Bonnal :

  • Apologie de la loi du 29 juillet 1881
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    La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, pour ancienne et respectable qu’elle soit, n’a cessé d’être réformée et enrichie. Elle est surtout inséparable de la riche jurisprudence qu’elle a suscitée depuis plus d’un siècle. Si de nombreux textes nouveaux sont venus la compléter et tenter de l’adapter aux nouveaux supports de la pensée, elle a subi de plein fouet le choc du droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Un choc qui, loin de l’abattre, l’a renouvelée, assouplie, pour ainsi dire régénérée. Si elle suscite un attachement parfois excessif, qui lui vaut de conserver certains archaïsmes et complique son adaptation aux nouvelles technologies de l’information et de la communication, elle n’en demeure pas moins un texte fondamentalement équilibré qui offre aux nécessaires débats sur les limites de la liberté d’expression un cadre procédural qui en garantit le caractère public et contradictoire.

    Nicolas Bonnal est magistrat. Actuellement premier vice-président au tribunal de grande instance de Bobigny, il a présidé la 17ème chambre correctionnelle/chambre de la presse du tribunal de grande instance de Paris de 2002 à 2010.

    Peggy Ducoulombier :

  • Les conflits de droits intéressant la liberté d’expression dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
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    Après avoir feint d’ignorer les problèmes posés par la confrontation des droits garantis par la Convention, la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît aujourd’hui expressément les enjeux soulevés par la présence de conflits de droits dans sa jurisprudence. L’opposition entre liberté d’expression et droit au respect de la vie privée constitue un exemple courant des difficultés auxquelles sont confrontées les juridictions nationales et la Cour européenne. Si la jurisprudence classique favorisait la liberté d’expression, les principes régissant la résolution de la confrontation entre les articles 10 et 8 de la Convention ont été perturbés, au détriment de la protection de la liberté d’expression, notamment par l’accession de la réputation au rang de droit protégé par l’article 8. Toutefois, une jurisprudence récente, tout en systématisant les principes présidant à la résolution de ce conflit de droits, semble rétablir une certaine orthodoxie en la matière.

    Peggy Ducoulombier est professeur de droit public à l’Université de Perpignan - Via Domitia, membre du CERTAP (CDED EA 4216) et membre associé de l’IRCM. Elle est l’auteur des Conflits de droits fondamentaux devant la Cour européenne des droits de l’Homme, (Bruxelles, Bruylant, 2011).

    Patrick Wachsmann :

  • La liberté d’expression en temps de crise : l’exemple de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme concernant la question kurde en Turquie
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    Confrontées depuis plusieurs décennies aux aspirations indépendantistes de la population kurde et aux graves violences, y compris terroristes, qui y sont liées, les autorités turques ont multiplié les mesures restrictives de la liberté d’expression pour combattre leurs adversaires. Ces atteintes ont suscité une centaine d’affaires devant la Cour européenne des droits de l’homme, offrant ainsi l’occasion de vérifier la solidité de la garantie européenne face à une situation extrême. Tout en tenant compte de la difficulté de la tâche à laquelle l’État se trouve confronté, la Cour n’a cessé d’insister sur l’importance essentielle que revêt la possibilité de critiquer l’action des autorités et de prôner une autre politique. Marquée par une casuistique qui peut rendre les solutions difficiles à prévoir, cette jurisprudence n’en impose pas moins le respect des impératifs de la société libérale.

    Patrick Wachsmann est professeur à l’Université de Strasbourg et directeur adjoint de l’Institut de recherches Carré de Malberg. Il est l’auteur de Libertés publiques (Cours Dalloz, 6e éd., 2009) et d’articles et commentaires en droit administratif, droit constitutionnel, libertés publiques et droits de l’homme.

    Philippe Conte :

  • L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et le principe de la légalité criminelle
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    Alors que la loi de 1881 assure une protection renforcée de la liberté de la presse, l’article 10 de la Convention peut-il accentuer encore ce trait ? 

    À certains égards, la réponse est négative. Si l’article 10 a certes incité le législateur à abroger ou à réécrire des incriminations excessives, si son incompatibilité avec la loi a conduit la jurisprudence à neutraliser certaines qualifications ou à en modifier son interprétation, la Convention a pu, aussi, conduire à un affaiblissement de la liberté d’expression.

    D’une part, la jurisprudence de la Cour européenne concernant les infractions en matière religieuse est de ce point de vue très inquiétante. D’autre part, et surtout, les raisonnements mis en œuvre par la Cour ne respectent pas le principe de la légalité criminelle, en jouant de l’opposition légalité matérielle / légalité formelle.

    Philippe Conte est professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas. Il dirige l’Institut de criminologie et de droit pénal de Paris. Il est l’auteur de plusieurs ouvrages, spécialement de droit pénal (droit pénal général, droit pénal spécial, procédure pénale).

    Olivier Beaud :

  • Le délit d’offense au Président de la République. Un épisode à redécouvrir de la République gaullienne (1959 - 1969)
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    Le délit d’offense au président de la République, réprimé par l’article 26 de la loi du 19 juillet 1881, constitue une indéniable restriction à la liberté d’expression. Alors qu’il semble aujourd’hui en contradiction avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, il est toujours en vigueur. Le premier objet de cet article est de montrer que les Pères fondateurs de la IIIe République ont tenté de construire un délit qui soit républicain et non monarchique, de sorte qu’il ne peut être considéré comme la continuité du crime de lèse-majesté. Son second objet est d’étudier la renaissance de ce délit sous la République gaullienne (1959-1969). Il tente de dresser un premier état des lieux de la littérature sur la question et propose des pistes pour renouveler son étude, la principale étant l’investigation des fonds d’archives sur cette question, paradoxalement, ignorée par la doctrine.

    Olivier Beaud est professeur de droit public à  l’Université Panthéon-Assas (Paris II), membre senior de l’IUF, directeur de l’Institut Michel Villey pour la culture juridique et la philosophie du droit. Il a notamment publié Théorie de la Fédération, PUF, coll. « Léviathan », 2007 (2ème éd., 2009) et Les libertés universitaires à l’abandon ?, Paris, Dalloz, 2010.

    Aude Bouveresse :

  • L’obligation de réserve du fonctionnaire européen
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    L’obligation de réserve du fonctionnaire européen se révèle largement insaisissable. Or, si elle poursuit l’objectif légitime de protéger les intérêts de l’Union européenne, elle n’en représente pas moins un danger pour la liberté d’expression. Certes le flou de cette obligation/devoir permet de saisir toute dérive dans la manifestation publique d’opinions, mais il engendre également une incertitude quant à sa portée qui ne manque pas de rejaillir sur le contrôle du juge. Les juridictions peuvent difficilement contrôler le bien-fondé du manquement sauf à substituer leur appréciation à l’autorité compétente et s’attachent donc essentiellement à vérifier la proportionnalité de la sanction. Le juge a su néanmoins déplacer son contrôle en vérifiant que l’administration a tenu compte de l’ensemble des circonstances particulières, propres à objectiver la notion, pour apprécier le manquement à l’obligation de réserve et la sanction qui en découle. Ces conclusions ne diffèrent pas de celles formulées dans le cadre de la fonction publique nationale. Pourtant, en raison de la fragilité inhérente aux organisations internationales, qui doivent lutter non pas seulement pour perdurer mais tout simplement pour exister, en raison également de l’absence de lien de nationalité qui unit le fonctionnaire à l’organisation internationale, au vu en d’autres termes du contexte international dans lequel l’obligation de réserve s’inscrit, il ne peut être nié des éléments venant singulariser certains aspects de l’obligation de réserve du fonctionnaire européen, sans pour autant lui donner réellement de spécificité, le principe étant le même quel que soit le contexte : la réserve appelle la modération dans son usage dès lors que l’absence de réserve nuit à l’organisation sur laquelle est jeté le discrédit, trop de réserve l’empêchant d’être transparente et légitime.

    Aude Bouveresse est professeur de droit public à l’Université de la Réunion, ancien référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne. Elle est l’auteur de Pouvoir discrétionnaire dans l’ordre juridique communautaire, Paris, Bruylant, 2010.

    Thomas Hochmann :

  • La question mémorielle de constitutionnalité (à propos de la décision du 28 février 2012 du Conseil constitutionnel)
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    Durant l’hiver 2011-2012, le vote par le Parlement d’une loi qui réprimait la contestation de l’existence du génocide commis contre les Arméniens a provoqué un important débat en France. Les arguments juridiques avancés contre cette loi semblent assez faibles, et ont relégué à l’arrière-plan la véritable question que posait cette restriction de la liberté d’expression. Saisi par des parlementaires, le Conseil constitutionnel a rendu une décision laconique, obscure et contradictoire.

    Thomas Hochmann est professeur de droit public à l’Université de Reims Champagne-Ardenne. Il est notamment l’auteur de Le négationnisme face aux limites de la liberté d’expression (Étude de droit comparé), Paris, Pedone, 2013 ; et a codirigé l’ouvrage Genocide Denials and the Law, New York, Oxford University Press, 2011.

    II. Devenirs de l'autonomie de la volonté

    Denis Baranger et Mélanie Plouviez :

  • Présentation
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    Yves Lequette :

  • Libres propos
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    Yves Lequette est professeur de droit privé à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).

    François Chénedé :

  • De l’autonomie de la volonté à la justice commutative. Du mythe à la réalité
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    Présenter la destinée de l’autonomie de la volonté, c’est conter l’histoire du plus grand mythe de la matière contractuelle. Créée de toutes pièces par ses contempteurs au début du XIXe siècle, elle devint par la suite, ironie de l’histoire, le point de départ de la réflexion doctrinale sur le contrat. Lancée sur cette fausse piste, la doctrine en vint à proposer des contre-théories qui ne faisaient que renouer avec l’évidence : la nécessaire conciliation de l’initiative individuelle et de la justice contractuelle. La promotion de cette chimère a surtout occulté la théorie qui aurait pu rendre compte de cet équilibre : la justice commutative. Permettant de justifier tant les règles édictées en 1804 que les évolutions postérieures de la matière, cette théorie, trop souvent incomprise ou travestie, ne serait-elle pas également en mesure de réconcilier les partisans du volontarisme et du solidarisme contractuels ?

    François Chénedé est professeur à l’Université de Rennes I et membre de l’IODE (UMR CNRS 6262). Auteur d’une thèse visant à dévoiler l’architecture aristotélicienne du droit des obligations (Les commutations en droit privé, Economica, 2008), il poursuit aujourd’hui, en parallèle de ses travaux en droit civil, des recherches sur la place du droit et des juristes, et plus spécialement sur la distinction du juridique et du politique.

    Benoît Plessix :

  • Autonomie de la volonté et droit des contrats administratifs.
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    La présente étude se propose de retracer la place de l’autonomie de la volonté lors des différentes étapes où la doctrine publiciste française a pensé et conceptualisé le droit des contrats administratifs. Elle aboutit au constat d’une place quasi inexistante, pour diverses raisons propres à la matière des contrats publics et aux postures intellectuelles de la doctrine publiciste française, montrant à quel point ce mythe central du droit civil a pu avoir, au sein même du droit français, un rayonnement bien plus faible qu’on ne le pense habituellement.

    Benoît Plessix, agrégé de droit public, est professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II). Ses enseignements et ses travaux portent sur le droit administratif et l’histoire de la pensée juridique. Il est notamment l’auteur de L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif (Éd. Panthéon-Assas, 2003) et a préfacé la réédition de l’ouvrage de Rodolphe Dareste sur La justice administrative (La Mémoire du droit, 2012) ainsi que le court texte de Léon Aucoc, La juridiction administrative et les préjugés (Dalloz, coll. Tiré à part, 2012). Il a co-dirigé avec J.-J. Bienvenu, J. Petit et B. Seiller La constitution administrative de la France (Dalloz, 2012).

    Jacky Hummel :

  • L’autonomie illusoire de la volonté. Sur la « théorie pure du droit » de Schopenhauer.
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    La critique de la philosophie morale de Kant formulée par Schopenhauer va infuser dans la pensée juridique allemande du XIXe siècle l’idée que le contenu de la volonté ne saurait être préréglé car l’individu ne saurait retrouver dans la volonté les impératifs d’une loi. Chez l’auteur du Monde comme volonté et comme représentation, le droit naturel, qui n’est autre que la morale sous son aspect négatif en tant qu’interdiction d’agir injustement, doit servir de fondement à toute législation positive. La transcription du droit naturel dans la question politique exige en effet que l’État prenne acte des intérêts immanents à la société et assure leur protection par la coercition. En partant de ces observations, la présente étude a pour ambition d’expliquer ce que veut nous dire Schopenhauer quand il définit la « politique positive » comme le renversement de « la doctrine morale pure du droit ».

    Jacky Hummel, agrégé des facultés de droit, est professeur à l’Université Rennes 1 où il enseigne le droit constitutionnel, la théorie du droit et la théorie générale de l’État. Il est l’auteur de Le constitutionnalisme allemand (1815-1918) : Le modèle allemand de la monarchie limitée, Paris, Presses Universitaires de France (collection Léviathan), 2002 ; Carl Schmitt. L’irréductible réalité du politique, Paris, Michalon (collection Le bien commun), 2005 ; Essai sur la destinée de l’art constitutionnel, Paris, Éditions Michel Houdiard (collection Les sens du droit), 2010. Il a dirigé l’ouvrage Les conflits constitutionnels. Le droit constitutionnel à l’épreuve de l’histoire et du politique, Rennes, Presses Universitaires de Rennes (collection L’univers des normes), 2010.

    Mélanie Plouviez :

  • Durkheim et l’histoire du droit contractuel. Une relativisation socio-historique de l’autonomie de la volonté
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    Dans ses Leçons de sociologie, comme dans les recensions d’ouvrages d’histoire du droit et d’ethnologie juridique qu’il rédige pour l’Année sociologique et qui constituent un corpus quasiment inexploré, Émile Durkheim élabore une histoire plurilinéaire du droit contractuel qui complexifie l’évolution simple du status au contrat esquissée par Henri Sumner Maine dans Ancient Law. Le présent article retrace cette histoire, des prémices du droit contractuel que Durkheim décèle dans la pratique hindoue du dharna, jusqu’au développement moderne du contrat consensuel. Il dégage en particulier les deux voies qui, selon Durkheim, mènent au consensualisme : la voie statutaire et la voie formaliste. Surtout, cet article met au jour la relativisation socio-historique de l’autonomie de la volonté à laquelle Durkheim, dans ces textes, travaille : son histoire du droit contractuel dévoile en effet les médiations sociales qui ont été nécessaires pour que l’auto-détermination des volontés contractantes en vienne à être source d’effets de droit.

    Mélanie Plouviez, agrégée de philosophie, est maître de conférences à l’Université de Nice. Ses travaux se situent à l’articulation de la philosophie du droit et de la philosophie des sciences sociales. Elle a réalisé une thèse intitulée « Normes et normativité dans la sociologie d’Émile Durkheim » à paraître aux Éditions CNRS en 2014 (prix de la Maison internationale Auguste Comte et prix Robert Blanché de l’Académie des Sciences Morales et Politiques). Elle a co-écrit, avec Frédéric Keck, Le vocabulaire de Durkheim (Paris, Ellipses, 2008) et publié plusieurs articles consacrés à l’émergence de la sociologie dans la seconde moitié du XIXe siècle et, en particulier, à la conceptualisation que la nouvelle discipline propose du droit.

    III. Varia

    Denis Baranger :

  • Notes sur l’apparition de la souveraineté (et des droits de l’homme)
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    On se propose ici de contribuer à identifier ce que l’on pourrait appeler les modes de présentation de la souveraineté en droit. Pourquoi le vocabulaire de la « reconnaissance » est-il si répandu s’agissant de la souveraineté ? Pourquoi a-t-il été si important d’identifier des « marques » de la souveraineté ? Pourquoi distingue-t-on à son sujet entre « titre » et « exercice » ? La notion de souveraineté n’est pas la seule concernée. Si on regarde, non pas la souveraineté, mais les droits de l’homme, on pourrait poser des questions comparables. En particulier : pourquoi a-t-il fallu les « déclarer » ?

    L’hypothèse ici formulée est que ce langage n’a pas été regardé suffisamment en détail, peut-être à cause de présupposés intellectuels trop restrictifs. Il semble possible de montrer que suivre les pistes ainsi désignées permet de comprendre quelque chose au sujet de l’histoire conceptuelle de la souveraineté et des droits de l’homme et de leur statut en droit constitutionnel.

     

    Cette étude commence par questionner les raisons pour lesquelles nous identifions si fortement le droit à quelque chose qui n’a rien à voir avec le sensible, mais résiderait exclusivement dans des significations à caractère normatif. Le propos est de montrer qu’avant même toute interprétation de son contenu, l’identification du droit est un problème en soi. À ce problème, le langage des juristes apporte des solutions. Il parle d’un droit qui réside dans le sensible en tant qu’il y apparaît. Cette apparition s’effectue selon certaines formes précises, codifiées de longue date par la tradition juridique. La première partie de cet article vise à esquisser comment notre conception du droit inclut une prise en compte du phénomène de l’apparition (I). La suite de l’article vise à présenter des cas d’application de cette problématique générale, à travers des observations relatives à la souveraineté et aux droits de l’homme. Dans la seconde partie, on propose de faire usage de cette analyse au sujet de la souveraineté (II). La troisième partie vise à commencer une liste des modes de présentation de la souveraineté que l’on peut identifier au moyen de la méthode ainsi proposée (III). On en propose ensuite quelques interprétations préliminaires (IV). Enfin, la cinquième partie vise à esquisser le problème de l’apparition des droits de l’homme à travers la forme privilégiée de la « déclaration ». On cherche à en tirer certaines conséquences en discutant la question du statut dit « modal » (c’est-à-dire soit descriptif soit prescriptif) des déclarations révolutionnaires (V).

    Denis Baranger est professeur de droit public à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et membre junior de l’Institut Universitaire de France. Il est diplômé de l’Université Paris II, ainsi que de Sciences Po Paris et de l’Université de Cambridge. Il est spécialiste de droit constitutionnel français et comparé, d’histoire de la pensée politique et de jurisprudence. Il a été professeur invité aux Universités de Melbourne et d’Oxford. 

    Jean-François Lafaix :

  • À quoi sert la philosophie du droit ? Recension de l’ouvrage d’Alexandre Viala, Philosophie du droit
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    Jean-François Lafaix est professeur de droit public à l'Université de Lorraine. Il a publié des travaux mêlant l’examen de questions de droit positif à des réflexions relevant de la théorie du droit, notamment Essai sur le traitement des irrégularités dans les contrats de l’administration (Dalloz, NBT vol. 87, 2009) ; « Le juge du contrat face à la diversité des contentieux contractuels » (RFDA, 2010, n° 6, p. 1089-1113) ; « L’atteinte au droit au respect des biens par un revirement de jurisprudence » (Bien public, bien commun. Mélanges en l’honneur d’Étienne Fatôme, Dalloz, 2011, p. 191‑216) ; « Le sens du silence » (RDP, 2012, p. 1031-1053) ; « La loyauté des relations contractuelles au regard de la théorie du contrat » (à paraître dans les Mélanges en l’honneur de Laurent Richer, LGDJ, 2013).